律师提供建设工程合同履约管理服务的工作思路和重点内容

【内容摘要】随着我国法治化进程的加快及企业和国民法律意识的提高，律师的工作已经涉及社会生活的方方面面，在建设工程领域也不例外。对建设工程合同进行全程合同履约管理，可以使建筑企业随时得到全程合同管理和劳资关系处理等法律服务，使企业的生产成本和机会成本控制在最小范围内，实现企业利益最大化与合法化。本文以律师为发包人提供法律服务为视角，试从实务操作层面，阐述建设工程合同履约管理服务的律师工作思路和重点内容。
【关键词】建设工程  合同履约  工作思路  重点内容
　　　
　　　建设工程项目投资大、风险高，且涉及的法律繁多、合同关系复杂，又因为建设工程是一个复杂的系统工程，施工合同的价款是一个动态的东西，这个过程是需要管理的，况且，工期控制、质量控制、总包单位与分包单位之间的相互配合，这也需要按照合同的约定进行管理。加上目前国内建筑市场相对还不是非常成熟，而且建筑企业的整体管理水平仍然存在普遍意义上的缺失，如何确保合同的正确履行、保证工程项目顺利建设，最终达成签约双方的合同目的，都是亟待解决的问题，这也决定了建设工程合同履约管理的必要性。
　　　
第一部分  建设工程合同履约管理概述

　　　一、什么是建设工程合同履约？
　　　根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规的规定，结合建设工程本身的特点，建设工程的合同履约，主要是指工程建设项目的发包方和承包方根据合同规定的时间、地点、方式、内容及标准等要求，各自完成合同义务的行为。
　　　建设工程施工合同履行原应遵循实际履行原则、全面履行原则、协作履行原则、诚实信用原则、情事变更原则。当事人应当严格按合同约定的数量、质量、标准、价格、方式、地点、期限等完成合同义务。任何一方违约时，不能以支付违约金或赔偿损失的方式来代替合同的履行，守约一方要求继续履行的，应当继续履行。合同当事人各方在履行合同过程中，应当互谅、互助、尽可能为对方履行合同义务提供相应的便利条件。
　　　二、什么是建设工程合同履约管理？
　　　建设工程合同履约管理是指律师为委托人管理履约过程，对建设工程施工合同的履行、变更、解除、终止等情况进行跟踪，向委托人提示时间节点，协助委托人发函，催款，签订备忘录，对账，固定证据，准备谈判与诉讼（或仲裁），控制合同风险等。
　　　从建设工程涉及到的各方主体来分，建设单位（发包人）的合同履约主要是指工程发包分包情况、质量安全管理、工程款（监理费）支付情况、合同工期执行与组织协调能力等方面义务的履行情况；施工单位（承包人）的合同履约主要是指现场管理人员到位、工程进度控制、质量管理、安全生产和文明施工管理、民工工资支付等方面义务的履行情况[杭州市城乡建设委员会：《杭州市建设工程合同主体履约评价管理暂行办法》，2012年11月3日发布。]。本文主要从发包人角度谈建设工程合同的履约管理。
　　　
第二部分  律师提供建设工程合同履约管理的工作思路

　　　一、建设工程合同履约管理的工作目标
　　　律师接受委托人的委托，为建设工程施工合同提供履约管理法律服务，首先应与委托人进行充分、具体、全面的沟通，了解委托人的现状以及对法律服务的需求和具体要求，明确委托人目的和意图。律师根据委托人的需求，通过对建设工程施工合同的全部履约过程提供管理服务，以加强企业合同履约管理能力，建立健全企业合同履约管理体系，规避企业经营风险和法律风险，减少和避免企业法律纠纷，维护企业合法权益并提高经济效益，此为法律服务工作之目标。
　　　二、建设工程合同履约管理的一般工作流程
　　　律师正式开始履约管理工作前，应对前一阶段的合同签订、履行的相关情况进行详细了解并制作笔录，若律师同时也参与了前期合同谈判签约过程，则应重点做好对客户的合同交底工作，说明履约事项。一般来说，履约管理的工作流程可以分为以下几个步骤：
　　　（一）接受委托，签订委托代理合同。
　　　（二）接收并整理委托人交付的建设工程施工合同等相关材料，制作履约管理清单。
　　　（三）将履约管理清单交付给委托人，并对委托人进行必要的说明和告知。
　　　（四）在相应时间节点或事件节点上，提醒并协助委托人采取相应行为或履行相应义务。
　　　（五）合同履行发生障碍时，提醒并协助委托人采取必要措施调整履行过程，控制履约风险，如发函、对账、签订会议纪要（备忘录）、签订补充协议等。
　　　（六）合同履行发生纠纷时，需要固定证据，通过调解、诉讼（或仲裁）等方式解决纠纷。
　　　（七）合同履行完毕或因其他情形终止后，制作履约管理报告，总结履约过程，处理善后事宜。
　　　值得注意的是，律师为发包人提供建设工程履约管理服务，应尤其注意工程验收（包括中间验收、隐蔽验收）、工程竣工备案、工程决算几个重要的时间节点，提示发包人作出相关的工作安排，预防相应的法律风险。
　　　
第三部分  律师提供建设工程合同履约管理的重点内容

　　　律师在为发包人提供建设工程合同履约管理服务时，重点的工作内容概括起来无非是两个方面，一是检查发包人自身的履约行为是否全面、恰当，避免委托人的违约行为，主要是工程发包分包、质量安全管理、工程款（监理费）支付情况、合同工期执行与组织协调能力等方面；二是关注承包人的履约过程和履约行为，核实承包人是否存在违约事实，确保发包人利益不受损害，主要是现场管理人员到位、工程进度控制、质量管理、安全生产和文明、施工管理、民工工资支付等方面。具体而言，从发包人角度来讲，律师为发包人提供建设工程合同履约管理法律服务的重点内容有以下几个方面：
　　　一、关于工程工期问题
律师应在履约管理过程中随时提醒发包人做好以下工作：
　　　（一）要求承包人上报施工进度总计划，并将计划作为施工合同的附件，约定不能按时完成每期工程量的违约责任以及总体进度提前完成的奖励；
　　　（二）要求承包人每月上报下月计划交发包人审验；
　　　（三）要求承包人严格按照工程进度计划执行
　　　（四）加强发包人工程管理人员对工程现场的管理力度，勤下工地进行现场监督和管理，每周召开工程例会督促进度。
　　　二、关于工程质量
　　　律师在履约管理过程中，应协助发包人工程管理部门就工程已经发生的质量事故、存在的质量问题，进行现场拍照、摄像等工作，以固定证据，并以工程例会纪要、备忘录等形式书面明确质量责任及对工期的影响等。同时，应协助发包人发出限期整改书面文件，明确不整改的处罚措施。
　　　三、关于工程款支付
　　　对于发包人来说，如何把握工程进度款支付的时间和比例是一个值得研究的问题，律师在履约管理过程中也应结合工程的实际情况和双方的履约情况，适当给发包人提出相关建议。也就是说，要针对不同的承包人及承包人的履约情况作出不同的安排，而不是一味地按约及时足额支付，也不能习惯性迟付、少付工程进度款。总之要提醒发包人利用好工程款支付这一“利器”掌握合同履行中的“主动地位”，确保后续相关工作的顺利推进，防范承包人变相超领工程款、报高工程造价等行为，以下几点需要特别注意：
　　　（一）务必对施工单位上报的工程量进行严格审核，确保总体支付进度控制在工程总价款的70%之内，严防工程款超付；
　　　（二）关于民工工资支付问题，应要求承包人执行当地政府相关部门政策，上报人员及发放清单，并掌握施工现场实际到位情况，必要时设立专款专用账户；
　　　（三）若承包人因拖欠供应商材料款导致工程发生停工待料情形，除固定非正常停工的违约事实外，应协助发包人与承包人办理委托支付手续，必要时由发包人直接向供应商支付材料款，以确保工程正常施工进度。
　　　 综上，律师在为发包人提供建设工程合同履约管理服务过程中，除了应提示发包人及时全面、正确、实际履行合同项下各项义务外，更应关注承包人的违约行为并做好及时的证据固定工作，但笔者认为，在履约管理中更为重要的是律师应在工作过程中不断地就履约过程中发现的风险作出提示和分析，并针对存在的问题和风险及时提出应对措施和建议，方可体现律师价值，为委托人实际解决问题，达到履约管理的最初目的。
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注：

杭州市城乡建设委员会：《杭州市建设工程合同主体履约评价管理暂行办法》，2012年11月3日发布。