新民诉法之电子数据证据实务问题研究

【内容提要】 2012年8月31日，十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过了关于修改《民事诉讼法》的决定，修改后的《民事诉讼法》已经于2013年1月1日起开始正式实施。修改后的《民事诉讼法》中第六十三条将“电子数据”新增为一种新的证据形式，由于“电子数据”区别于传统证据的特性，如何获取电子数据，如何进行电子数据的保全、举证和质证，法院会如何对电子数据进行认证尚存在很多不确定性，这对于民事诉讼中的律师实务操作提出了新的要求。本文将结合我国目前的法律规定以及实践经历，就司法实践中电子数据证据的实务操作常见问题进行分析和阐述，并就相关问题的应对提出粗浅的建议。

【关键词】 民事诉讼  电子数据证据  律师实务
　　　　　　        
【正文】　随着现代社会信息技术的不断发展，数字化时代已经来临，计算机、手机等电子设备在人们生活和工作中被广泛应用，基于电子信息技术的人际或商业交往大量出现，在此过程中发生的电子数据逐渐成为传递信息、记录事实的新形式，当发生纠纷，如何运用相关电子数据证明相关事实对于实现当事人合法权益就十分重要。
　　　2013年1月1日开始实施的新《民事诉讼法》第六十三条将“电子数据”新增为一种新的证据形式，使得运用电子数据作为诉讼证据在法律上有了依据。然而，由于“电子数据”区别于传统证据的特性，如何获取电子数据，如何进行电子数据的保全、举证和质证等实务操作尚存在许多不确定性。笔者根据我国目前的法律规定，结合自身实践经历，就司法实践中电子数据证据的实务操作常见问题进行分析和阐述，并就相关问题的应对提出粗浅的建议。
　　　
电子数据证据概述
定义及范围
　　　《民事诉讼法》并未就电子数据证据做出明确的定义。现有法律中，除《电子签名法》第二条对于数据电文和电子签名做了一些规定，也未就电子数据证据进行明确界定。对此，学界有许多种表述。
　　　笔者认为，“电子数据”[兰绍江：《“电子证据”概述》，天津市政法管理干部学院学报，2005年第2期，第77页。]是指基于电子信息技术形成的，以数字化形式独立存在，存储于软件或硬件中，可多次复制的数据信息。当这些数据信息在诉讼中用于证明一些案件事实时，就是电子数据证据。
　　　电子数据的范围极广，常见的包括电话的通话记录，电子邮件、即时通讯软件（qq、msn、微信等）的聊天记录，电子签名、电子合同、电子注册信息，网络登录浏览记录、程序代码等。
特性
　　　电子数据证据主要具备以下特性：
脆弱性
　　　由于电子数据是基于电子信息技术产生，许多时候我们可以通过简单操作对电子数据进行破坏或毁损，使电子数据的属性以及表现状态进行改变，并且不留痕迹，难以恢复。
多样性性
　　　电子数据证据的多样性，既体现在其范围广泛导致多样化表现形式；也体现在同样的一份证据，可以以多样形式（代码、文字、音、像等）存在于不同的软件或硬件设备中，并可以通过多类软件或硬件进行访问。
可复制性
　　　电子数据证据可按照原样进行多次复制，并存储于不同的软件或硬件当中，且复制件与原件很难进行区别，并可能导致电子数据的产生人员、时间和地点等基础属性的真实性较难确认。
　　　由于电子数据证据的上述特殊属性，导致民事诉讼活动过程中对于电子数据证据的举证、保全、质证、认证等实践操作存在很多特有问题。
电子数据证据获取
电子数据证据保全
　　　根据《民事诉讼法》第八十一条：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
　　　电子数据产生后，并不始终稳定存在，其可能随时发生变化，一旦起诉，能够证明侵权事实的电子数据可能被删除，这就需要我们提前做好证据保全工作。
　　　例如在网络名誉侵权类的案件中，侵权事实一般表现为网络文章、图文、视频等，由于网络上的电子数据可以通过多类设备进行访问和修改，故简单的对于存储硬件设备进行查封、扣押是没有任何用处的。由于在民事案件中，缺乏电子数据证据保全的法定程序，在实践操作时，较多的采用公证方式，对网络侵权的电子数据证据进行固定，但该类公证材料的证明力也往往存在争议。 
　　　但是部分案件，非网络的电子数据证据可能仅存在于一些存储设备或软件中，就需要申请法院对存储设备采取查封、扣押保全措施进行证据保全。
电子数据证据取证
　　　目前，大部分网站用户的注册无需实名信息，即便实名，其信息也不直接显示，这给电子数据证据的取证造成了障碍。
　　　年前，笔者的顾问单位负责人被某博客的博主侵犯名誉权，该负责人要求起诉维权。根据起诉的一般原则，我们要有确定的被告，这就要求有基本证据可以证明起诉书上的被告与博客的博主是同一个人。律师向博客的运营商联系调查该博主的注册信息和登录IP地址等电子数据证据，但是运营商表示，为了保护客户的隐私，除非有法院的立案通知书或者司法机关来调取，不能透露上述信息，虽然律师对此表示理解，但是如果没有这些信息，法院就不能立案，何来立案通知书呢？这势必陷入到一个先有鸡还是先有蛋的死循环里。也许我们可以通过专业电子技术人员远程进行获取，也就是通过所谓的“骇客”技术获取电子数据证据，但是这样的证据又可能存在合法性被质疑的问题。
　　　笔者认为，针对这一现状，应当尽快完善相关网络行业规定，对于网络用户要求实名注册，并完善在民事诉讼中以网络用户（ID）作为被告的相关诉讼操作规定。

电子数据证据举证
　　　在将证据提交法庭的环节中，要求提交原件、原物是我国民事诉讼法的一项传统规则，但电子数据证据的“原件”和“原物”应当如何界定？例如，究竟是存储在计算机硬件设备中不可直接阅读的二进制数据代码是原件，还是显示在计算机显示器上可以直接看到的音、像、文字材料是原件？[全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国民事诉讼法解读》，中国法制出版社2012年版。]如果我们将产生电子数据证据的电子设备也提交法庭，显然是不太现实的。
　　　笔者认为，电子数据证据的原件在民事案件中很难进行鉴别，但是刑事侦查的技术手段可能可以做到。例如，在笔者参与代理的一个外贸合同纠纷案件中，原被告之间来往的大量电子邮件是证明案件事实的重要证据，在举证时，笔者提交了电子邮件内容的公证材料，但由于公证书仅能够证明公证行为当时的电子邮件状态，法院要求进一步证明公证材料所载的电子邮件是原始的，未被篡改。后委托公安机关下设的一个鉴定机构对电子邮件进行了原件鉴定，向法院提交了鉴定材料(如果技术允许的话)，证明该电子数据是原始的，未被篡改，使得该电子数据证据被认定有效。
　　　
电子数据证据质证
　　　在质证环节中，电子数据证据的真实性、合法性和关联性都可能受到质疑。
真实性
　　　由于电子数据的脆弱性，在各种证据类别当中，该类证据其实是最容易被篡改的，其真实性当然就存在疑问。例如电子邮件的发送时间，由于系统时间的显示差异或者人为设置等因素都可以导致电子邮件的发出和收到时间与实际时间不一致。
合法性
　　　由于电子数据证据的特殊性，可以通过电子信息技术直接远程获取别人电脑中的电子数据证据，但这种“骇客”手段是未经过当事人同意，其合法性可能会收到质疑。
关联性
　　　由于电子数据证据的属性往往与设备相关联，与人的关联性并不紧密，且不具有惟一性。因此在质证时，关联性问题也会被人提出异议。
　　　例如，同一台设备上的一份文件，可以有N个人修改和制作，无法确定具体谁做了什么。前文中笔者讲到博客网络侵权的案例，即使从运营商处获得了博客登陆的IP地址，但只能证明上网的设备所在的地址，而无法证明博客上的文章是博主本人发表。
　　　电子数据证据因以上三性可能受到大量质疑，导致证据认定上可能存在各种困难，如何论证电子数据作为有效证据是需要进一步研究的问题。

【结语】
　　　由于电子数据证据的复杂性和特殊性，在实践中，单纯依靠电子数据证据的运用来证明案件事实或当事人的主张会存在许多风险和障碍，需要多提交其他相关证据作为补强。但在商业交易和人际交往都更多依靠电子技术的数字时代，建立完善一套电子数据证据的保全、收集、举证质证以及认证的专门规则已刻不容缓。
    
　                                                               　责任编辑　陆容   　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

注：    
1、兰绍江：《“电子证据”概述》，天津市政法管理干部学院学报，2005年第2期，第77页。
2、全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国民事诉讼法解读》，中国法制出版社2012年版。