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无资质的实际施工人挂靠情况下发生纠纷时的责任承担

发布日期:2020-04-17 点击量:1716次 作者:曹佩 来源:浙江星韬律师事务所
(一)建设工程合同无效 
 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 
 (《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条) 
 (二)合同无效,出借资质的公司和借用资质者承担连带赔偿责任。 
 ——【山东省日照市中级人民法院(2019)鲁11民终1337号民事判决】:
 魏某等人系借用建科公司的资质承揽并转包工程,建科公司出借资质的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”之规定,存在过错,应当与魏某等人承担连带赔偿责任。 
 《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。 
 (三)在挂靠情形下,挂靠人和被挂靠人之间是挂靠协议,双方之间是借用资质的关系,不是工程承包的关系,被挂靠人只有代理的义务,如转移支付工程款等义务,没有直接支付工程款的义务 
 (四)挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款 
 1、施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告 《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见(2002.08.05)》 
 2、实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同,实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的,发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人;发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的,人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请,追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。 
 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(2009.05.04)》
 3、不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人),并以该企业的名义签订建设工程施工合同,被挂靠人怠于主张工程款债权的,挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款,法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务,被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。 
 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(2012.08.06)》