（2018）辽02民再214号 

 再审申请人（原审原告）：大连市富强建设集团有限公司，住所地：辽宁省庄河市大郑镇大郑委。 

 法定代表人：孙玉强，总经理。 

 委托诉讼代理人：田晓亮，辽宁法大律师事务所律师。 

 委托诉讼代理人：牧琪，辽宁法大律师事务所实习律师。 

 被申请人（原审被告）：大连红枫房地产发展有限公司，住所地：辽宁省大连保税区慧能大厦407C。 

 法定代表人：李昕，总经理。 

 诉讼代表人：大连红枫房地产发展有限公司管理人。 

 委托诉讼代理人：薛超，辽宁壹品律师事务所律师。 

 委托诉讼代理人：关嵩，辽宁壹品律师事务所实习律师。 

 原审第三人：大连经济技术开发区瑞信小额贷款有限公司，住所地：大连经济技术开发区红梅小区81栋-1-18-1号。 

 法定代表人：罗淑琴，执行董事。 

 委托诉讼代理人：于传治，辽宁胜诚律师事务所律师。 

 委托诉讼代理人：陈永利，辽宁胜诚律师事务所实习律师。 

 再审申请人大连市富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）与被申请人大连红枫房地产发展有限公司（以下简称红枫公司）、原审第三人大连经济技术开发区瑞信小额贷款有限公司（以下简称瑞信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月5日作出（2017）辽02民初381号民事判决，该判决发生法律效力后，富强公司向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2018年9月27日作出（2018）辽民申786号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人富强公司的委托诉讼代理人田晓亮、牧琪，被申请人红枫公司管理人的诉讼代表人的委托诉讼代理人薛超、关嵩，第三人瑞信公司的委托诉讼代理人于传治、陈永利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 

 富强公司申请再审称：请求1、维持辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民初381号民事判决的第一、二项；2、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民初381号民事判决的第三项，支持富强公司对上海红枫国际（SOHO）中心3、4、5号楼享有优先受偿权。事实和理由：一、原审法院错误地追加与本案无任何关联的第三人参加诉讼，系主体错误、程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款的规定，参加诉讼的第三人应对诉讼标的有独立请求权或没有独立请求权但与案件结果有法律上的利害关系。本案诉讼标的是富强公司与红枫公司之间的建设工程施工合同法律关系，与瑞信公司无任何关联，瑞信公司在本案中既无独立请求权也与案件处理结果没有法律上的利害关系，其在本案中无任何权利义务，不具备参加本案诉讼的主体资格，原审判决追加瑞信公司作为第三人属于主体错误、程序错误；二、原审判决认定富强公司主张工程款优先权超过法定期限系认定事实错误。

 1.本案中案涉工程至今未竣工验收，原审判决机械地以合同约定的竣工日期作为工程款优先权的起算点明显违背本案事实。本案中富强公司及红枫公司共同确认案涉工程至今未进行竣工验收，原因是红枫公司一直拖欠工程款，施工全部由富强公司垫资，导致案涉工程无法按约定期限竣工，红枫公司法定代表人李昕于2015年9月离境后至今未归，双方根本无法就案涉工程进行竣工验收。最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条虽然规定了工程款优先权自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但就本案而言，案涉工程未实际竣工，且富强公司实际施工的时间已经远远超过《建设工程施工合同》（约定竣工日期2012年7月30日）及《补充协议（二）》（约定竣工日期2014年4月30日）约定的竣工日期，此时以合同约定竣工日期作为工程款优先权的起算点既与本案事实不符又违背了工程款优先权的立法本意，在此情况下原审判决仍以合同约定的竣工日期作为工程款优先权的起算点明显错误；

 2.案涉工程至今未实际交付，未转移占有，不存在推定竣工日期的情形。案涉工程至今未竣工验收，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条第一款的规定。本案中，案涉工程至今未竣工验收，不适用上述规定第一款；因红枫公司原因富强公司无法提交竣工验收报告，上述规定第二款也不适用；关于上述规定第三款，本案中不存在发包人擅自使用的情况，富强公司也从未向红枫公司交付案涉工程，案涉工程未转移占有，本案并不适用上述规定第三款，不能以转移占有时间作为竣工日期；三、原审判决适用法律错误。原审判决适用《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条认定富强公司行使工程款优先权超过法定期限系适用法律错误，本案中因红枫公司原因案涉工程至今未竣工验收，富强公司实际施工的时间远远超出合同约定的竣工日期，本案不应当适用上述批复第四条的规定。关于工程款优先权起算点的问题，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高院诸多判例（包括最高院公布的指导案例73号通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案）确立的裁判规则，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，本案中由于红枫公司法定代表人离境，双方之间一直无法进行工程结算，富强公司无法行使工程款的请求权，一直到2017年4月28日才进行了工程结算，到此时富强公司才能行使工程款的请求权，所以，富强公司工程价款优先权的起算时间应当自能够行使付款请求权次日起计算，并没有超过法律规定的六个月。 

 红枫公司辩称，不同意再审申请人的申请，请求维持原审判决。主要理由为：

 一、原告主张建设工程价款优先受偿权的法定期限已过。1、根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，本案双方合同约定工程竣工日期为2012年7月30日，案涉3、4、5号楼的主体工程在2012年底以前已经完成了竣工验收。虽然原、被告双方另行签订补充协议，将案涉工程的竣工日期变更为2014年4月30日，但该时间至原告向法院提起诉讼已超过前述相关的法律规定主张工程款优先受偿权的期限；2、根据最高人民法院法办（2011）442号《全国民事审判工作会议纪要》精神：“如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程优先受偿权的期限自合同解除或者终止履行之日起计算。”及辽宁省高级人民法院本次指令再审裁定指出的“应在再审时进一步查明富强公司何时终止履行案涉建设工程合同等事实，以确定富强公司主张案涉工程款项优先受偿权是否超过法律规定的期限”的内容，根据原告之前提交给红枫公司管理人的债权申报材料来看，红枫公司、大连保税区规划和土地房屋局与大连东辰建设有限公司在2015年2月11日签订了协议书，约定红枫公司委托大连东辰建设有限公司全权处理大连保税区IC-51地块（1-5号楼）的供水、供电、配套等部分工程组织施工、结算以及合同相应款项的支付；并同意由保税区管委会先行垫付前述相应款项。据此说明富强公司在2015年2月11日已经终止履行案涉建设工程合同，并且2015年2月11日之后的施工人已经变更为大连东辰建设有限公司，富强公司已不可能再继续履行原建设工程合同。即使从2015年2月11日开始起算，富强公司也已经超过前述相关的法律规定主张工程款优先受偿权的期限；

 二、对原告主张的优先受偿权的范围不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，原告即使享有建设工程价款优先受偿权也仅仅可以就其完成的施工部分主张建设工程价款优先受偿。涉案工程在原告终止履行合同之后，又由其他承包人进行过施工。原告并不是案涉工程的唯一施工人，不应该对案涉3、4、5号楼整体工程处置后所得价款享有优先受偿权。 

 原审第三人述称，一、在本案中，案涉争议的建设工程中，有208套房屋已经依法执行抵债归原审第三人所有，而再审申请人的诉讼请求、诉讼标的及该案件的处理结果均指向包括该208套房屋在内的案涉工程。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条和《最高人民法院关于适用 的解释》第八十一条的规定，本案的处理结果与第三人有法律上的利害关系，第三人应该依法参加诉讼，原审法院准许第三人参加本案的诉讼符合法律规定；

 二、再审申请人称其系因被申请人法定代表人离境而导致无法结算工程款，但却又称在2017年4月28日与被申请人形成了工程结算，此节事实证明再审申请人实际上是在2017年4月28日以前就完全具备也完全可以与再审被申请人进行工程结算，其没有进行结算是属于自身怠于行使有关权利的自我放弃行为，应自行承担不利的后果。因为被申请人的法定代表人已经离境几年的时间，在2017年4月28日申请人所称形成工程结算的当时，该法定代表人仍然在国外，没有回到国内，所以，其称不能形成工程结算的客观原因还是存在的，但是又怎么能形成了工程结算呢，所以，再审申请人此节陈述与事实相矛盾；

 三、2017年8月17日原审第三人依据大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291执101号《执行裁定书》，将再审被申请人所有的位于大连保税区房屋交付第三人抵偿部分债权，并明确208套房屋的所有权自该裁定送达第三人时起转移。依据《中华人民共和国物权法》第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条的规定，原审第三人已于2017年8月17日通过以物抵债裁定书取得了57号、59号楼208套房屋的所有权，应依法给予保护；

 四、再审申请人主张建设工程价款优先受偿权已超过法定期限，依法不应保护，应驳回再审申请人此项诉讼请求。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定的起算点为“竣工之日”或“合同约定的竣工之日”，而不是再审申请人单方主张的“竣工验收之日”。

 1、自合同约定的竣工时间起算，其2017年7月起诉已超过六个月法定期限。再审申请人与再审被申请人于2010年10月7日签订《建设工程施工合同》补充协议，约定的竣工日期为2011年12月31日；再审申请人与再审被申请人于2011年9月25日签订备案的《建设工程施工合同》，约定的竣工日期为2012年7月30日；《建设工程施工合同》补充协议（一）约定竣工日期变更为2013年6月30日；《建设工程施工合同》补充协议（二）约定竣工日期变更为2014年4月30日。据此，无论以前述哪一个约定竣工时间起算，再审申请人2017年7月起诉都已超过六个月法定期限；

 2、自实际竣工时间起算，其2017年7月起诉已超过六个月法定期限。再审申请人提交的证据3号、4号、5号楼《主体工程验收报告》载明：2012年4月29日，案涉3号楼主体工程已经完工并经再审申请人、再审被申请人、大连市工程建设监理有限公司验收合格；2012年7月1日，案涉5号楼主体工程已经完工并经再审申请人、再审被申请人、大连市工程建设监理有限公司验收合格。案涉4号楼的《主体工程验收报告》也载明4号楼主体工程已经完工并经再审申请人、再审被申请人、大连市工程建设监理有限公司验收合格，虽然该报告中没有填写时间，但根据工程施工的惯例，3、4、5号楼无论是同时施工，还是先后施工，4号楼都应该在5号楼之前完工、验收或与5号楼同时完工、验收，故案涉4号楼应在2012年7月1日前已经完工并验收合格。综上，案涉工程的实际竣工时间应为2012年7月1日，再审申请人2017年7月起诉已超过六个月法定期限。即使按再审申请人在庭审中自称的4号楼于2012年年底验收合格，也应将实际竣工时间确定为2012年12月底，再审申请人2017年7月起诉也已超过六个月法定期限；

 3、自实际交付使用时间起算，其2017年7月起诉已超过六个月法定期限。根据第三人提交的西海岸物业公司的情况说明和案涉项目小区十五位入住业主的证明可知：自2014年7月开始，就有购房者或与再审被申请人公司有纠纷的住户陆续装修入住该小区，目前已入住304户。前述情况证明：至迟在2014年7月以前，案涉项目就已全部竣工并具备入住使用条件。2014年7月应作为案涉项目实际交付使用的时间，从该时间起算，再审申请人2017年7月起诉已超过六个月法定期限。

 4、自再审申请人自认的实际完工时间起算，其2017年7月起诉已超过六个月法定期限。再审申请人提交的证据《确认函》（再审被申请人公司现场负责人孙连斌2016年11月30日出具）载明：上海红枫国际（SOHO）中心项目在2015年4月份至2015年12月份期间完成给水、供电、供热、电梯、排污、楼内配电箱、室内照明穿线、灯具等分项工程施工。2016年对主体门窗未施工完的部分，已于2016年10月30日前施工完成。假设法院认定该确认函的真实性，则说明再审申请人认可2015年4月份至2015年12月份期间完成其施工范围内的全部工程（电梯、灯具、主体门窗等工程不是其施工范围，系再审被申请人外委其他施工单位进行的施工），即使按再审申请人自认的2015年12月份完工，从此时起算，再审申请人2017年7月起诉也已超过六个月法定期限。退一万步讲，即使按确认函中所述的2016年10月30日完工时间起算，再审申请人2017年7月起诉也已超过六个月法定期限。综上，无论按前述哪一个时间起算，再审申请人主张建设工程价款优先受偿权都已超过法定期限，依法不应保护，应驳回再审申请人此项诉讼请求。

 5、再审申请人只负责3、4、5号楼的土建主体及给排水、电气、弱电部分工程，电梯、消防、门窗、绿化等工程不是再审申请人施工范围。再审申请人与再审被申请人于2010年10月7日签订《建设工程施工合同》补充协议，约定外委工程为电梯工程和消防工程。2010年11月1日，再审申请人、再审被申请人以及大连东辰建设有限公司签订《建设工程施工合同》三方协议，约定1号楼、2号楼交由大连东辰建设有限公司施工，再审申请人仅施工3号楼、4号楼、5号楼。2012年10月17日，再审申请人与再审被申请人签订《建设工程施工合同》补充协议：约定工程承包范围中的再审被申请人外委项目不变，现增加再审被申请人外委项目如下:(1)主体钢结构造型分项工程。(2)单元入口门、分户门、消防防火门分项工程。(3)断热窗分项工程。(4)外墙面石材幕墙分项工程。再审申请人提交的《工程结算书》中结算的全部工程项目为：土建、给水、排水、采暖、电气照明、弱电预埋、消防电埋管，并不包括前述再审被申请人外委工程。综上，按其约定，再审申请人实际只负责施工3、4、5号楼的土建主体及给排水、电气、弱电部分工程，电梯、消防、主体钢结构造型、单元入口门、分户门、消防防火门、断热窗、外墙面石材幕墙、绿化等工程不是再审申请人施工范围。所以，再审申请人所施工的工程早在2012年7月就已经竣工验收合格，其举证未完工的工程均不是其负责施工的，不应影响对其竣工时间的认定；五、《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）中“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同因为发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”的审判精神不适用于本案，不应亦不能作为本案裁判依据。第三人认为本案中不适用该会议精神。

 首先，我国的审判制度和审判原则要求判案只能依据法律法规和司法解释，会议纪要系法院系统内部学习培训使用，并不能也不得作为判案依据；其次，根据该审判精神的字面意思、法理依据和逻辑关系，认为不适用于本案，阐述如下：1、本案中，建设工程“已在约定期间内竣工”，不应适用此条意见。案涉工程约定的竣工日期最终变更为2014年4月30日，而实际在2012年7月1日前就已经竣工，即使按再审申请人在庭审中自称的于2012年年底竣工，其实际竣工时间也在约定的竣工时间2014年4月30日之前，不存在“建设工程未能在约定期间内竣工”的情况，故不应适用此条意见；2、即使假设认定存在“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工”的情况，按照该审判精神后一句话“承包人请求行使优先受偿权的期限”，也应是“自建设工程实际竣工之日起计算”。结合本案，无论是自实际竣工之日（2012年7月1日或2012年年底），还是自实际交付使用时间（2014年7月），或是自再审申请人自认的实际完工时间（2015年12月或2016年10月30日）起算，再审申请人于2017年7月起诉主张建设工程价款优先受偿权都已超过法定期限；3、只有在存在“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工”且无法确定“工程实际竣工之日”的情况下，才可能适用“如果建设工程合同因为发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”的审判精神。本案中不存在“未能在约定期间内竣工”和无法确定“工程实际竣工之日”的情况，故不应适用前述审判精神。六、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，再审申请人提起本案诉讼时，早已超过六个月的建设工程价款优先受偿权的行使期限，不应予以保护。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定：本解释自2019年2月1日起施行。

 本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。再审申请人与再审被申请人于2010年10月7日签订《建设工程施工合同》补充协议，于2011年9月25日签订备案的《建设工程施工合同》，后又签订《建设工程施工合同》补充协议（一）和《建设工程施工合同》补充协议（二），前述协议中均约定了再审被申请人应按工程进度向再审申请人支付进度款，其自2010年10月起，应当向再审申请人支付工程价款而未支付，一直持续至今，如此巨额的工程款，再审被申请人至今竟然一分未付，而再审申请人也一直未向再审被申请人主张工程款和优先受偿权，直到2017年7月才提起本案诉讼向再审被申请人主张。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，再审申请人提起本案诉讼时，早已超过六个月的建设工程价款优先受偿权的行使期限，不应予以保护。

 七、再审申请人主张的工程价款不客观，不真实。1、工程结算书中全部汇总中都没有建设单位审核金额，严重有悖常理和建设工程价款审核的行业惯例；2、工程结算书中的“售楼处”不包括在再审申请人与再审被申请人有关施工协议约定的施工范围内，不应在本案中一并计算。如再审申请人确实实际进行了施工，亦应按另一建设工程施工合同关系另行主张；3、部分结算单证中没有施工单位（再审申请人）盖章确认。5号楼《单项工程费汇总》、3号楼排水、3号楼消防电预埋、4号楼给水、4号楼消防电预埋、5号楼采暖、5号楼弱电预埋《工程概（预）算书》、红枫国际3、4、5#楼地上部分签证《工程结算书》（2013年2月5日）等材料上均没有施工单位（再审申请人）的盖章；4、再审申请人提交的工程结算书中的红枫国际3、4、5#楼地上部分签证《工程结算书》（2013年2月5日）已经超过诉讼时效，不应予以保护，不应计算在工程总价款中；5、第三人保留对再审被申请人在本案中所有材料上加盖的印章真假申请鉴定的权利，保留申请法院及有关机关调取再审申请人与再审被申请人关于案涉工程款支付的凭证及记录的权利，保留申请法院及有关机关向再审申请人、再审被申请人的主管税务机关调取再审申请人向再审被申请人开具案涉工程工程款发票的权利，以在必要时维护第三人的合法权益。 

 富强公司原审诉称：1、解除原、被告之间签署的关于“上海红枫国际（SOHU）中心”工程《建设工程施工合同》及补充协议；2、请求被告给付工程款103932958元及自2017年4月28日起至付款之日按照银行同期贷款利率计算的利息；3、请求确认原告对上海红枫国际（SOHU）中心3、4、5号楼享有工程款优先受偿权。 原审认定：2010年10月7日，红枫公司（甲方）与富强公司（乙方）签订《建设工程施工合同》补充协议。双方签订了关于甲方开发的大连保税区北门的上海红枫国际(SOHO)中心项目的《建设工程施工合同》，双方经协商一致，现达成以下补充协议:第一条，合同的组成：1、组成本工程合同的文件及其效力优先顺序和解释顺序为:(1)本补充协议；(2)《建设工程施工合同》协议书、专用条款;(3)招标文件;（4）《建设工程施工合同》通用条款；（5）标准、规范及有关技术文件;(6)图纸;(7)预算书。2、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本补充协议组成部分，并最优先解释适用。第二条，工程承包范围：1、甲方所提供的图纸与合同文件所显示的全部建筑、结构及配套工程，包括（但不仅限于）土石方工程、基础工程、主体工程、内外墙砌筑工程、抹灰、室内外给排水工程、照明、采暖工程、弱电工程及其它各机电、水系统配管、箱体孔洞等工程以及上述范围内的质量管理、协调和进度控制。其中甲方外委工程为电梯工程和消防工程。2、建筑面积总计53000平方米。第三条，工期：开竣工日期为2010年10月8日至2011年12月31日。第十四条，合同解除及违约责任：若甲方未按本协议约定支付工程款，甲方应按中国人民银行公布的同期贷款基准利率承担自应付之日起贷款利息。2010年11月1日，红枫公司（甲方）、富强公司（乙方）以及大连东辰建设有限公司（丙方）签订《建设工程施工合同》三方协议。甲、乙双方于2010年10月7日签订《建设工程施工合同》补充协议。考虑施工现状，为保证工期，乙方同意，就1号楼、2号楼的结构及配套工程项目，由甲方另行选定承包人即本协议的丙方。三方达成一致意见：乙方权利义务的变更，本协议签字生效之日起，乙方因甲乙双方的约定而对1号楼、2号楼所享有的权利义务全部消灭；乙方对1号楼、2号楼既不承担任何约定的责任，亦不承担任何法定的责任；根据甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》及本协议，乙方仅在3号楼、4号楼、5号楼工程范围内，享有合同项下约定的权利，承担约定的义务。2011年9月，红枫公司向富强公司发出《中标通知书》，中标内容为：地上，1-5#楼公建及公建式公寓；地下，6号楼车库、公建；土建、给排水、电气、弱电等工程。2011年9月25日，红枫公司与富强公司签订《建设工程施工合同》。

 主要内容为：一、工程内容：建筑面积约60719.5平方米，地上：1-5号楼公建及公建式公寓；地下：6号楼车库、公建。二、工程承包范围：土建、给排水、电气、弱电等工程。三、开工工期为2011年9月30日，竣工工期为2012年7月30日。五、合同总价为82288881元。双方在合同专用条款中约定工程款（进度款）支付的时间和数额为：转账支票；建设前期由承包人垫资建设，工程完工进度达到50％，付款40％，工程完工100％后，再付款55％，剩余5％为质量保修金。发包人不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。诉讼中，富强公司称其于2010年10月8日进场施工。2012年4月29日，大连市工程建设监理有限公司出具《主体工程验收报告》，上海红枫国际（SOHO）中心3#楼工程主体分部工程验收合格。大连市工程建设监理有限公司出具《主体工程验收报告》，上海红枫国际（SOHO）中心4号楼工程主体分部工程验收合格。该验收报告没有载明验收时间。诉讼中，富强公司陈述其于2012年底以前完成了4#楼的施工。2012年7月1日，大连市工程建设监理有限公司出具《主体工程验收报告》，上海红枫国际（SOHO）中心5#楼工程主体分部工程验收合格。2012年10月17日，红枫公司（甲方）与富强公司（乙方）签订《建设工程施工合同》补充协议（一），主要内容为：1、2010年10月7日，甲、乙双方签订的《建设工程施工合同补充协议》中第二条，工程承包范围中的甲方外委项目不变，现增加甲方外委项目如下:(1)主体钢结构造型分项工程；(2)单元入口门、分户门、消防防火门分项工程；(3)断热窗分项工程；(4)外墙面石材幕墙分项工程。2、经甲、乙双方协商同意竣工日期变更为2013年6月30日，同时甲、乙双方于2010年10月7日签订的《建设工程施工合同》补充协议第三条中的竣工日期同时作废。2013年6月30日竣工内容如下:(1)土建部分:散水以内乙方承包合同内工程全部内容；(2)安装部分:①给排水、采暖分项工程出室外第一检查井以内的乙方承包全部工程内容；②电气部分:每栋楼总开关箱以内的乙方承包全部工程内容。3、因甲方进度款未能按时支付，乙方流动资金有限，本工程从2012年11月1日至2013年3月30日停工。停工期间甲方应承担乙方如下费用:提升机5台，每台每个月费用为14500元，共计5个月即:5台×14500元/月×5个月=362500元;打更人工费:4人×5个月×2600元/月=52000元;管理增加费用300000元;综合以上费用共计为:714500元。4、本补充协议（一）同甲乙双方2011年10月4日签订的《建设工程施工合同》及甲乙双方2010年10月7日签订的《建设工程施工合同》补充协议具有同等法律效力。红枫公司与富强公司签订《建设工程施工合同》补充协议（二），甲、乙双方协商一致，将2010年10月7日签订的《建设工程施工合同》补充协议中第三条约定的竣工日期，变更为2014年4月30日。该补充协议未载明签订时间。2016年11月30日，红枫公司出具《确认函》，上海红枫国际（SOHO）中心项目在2015年4月份至2015年12月份期间完成给水、供电、供热、电梯、排污、楼内配电箱、室内照明穿线、灯具等分项工程施工。2016年对主体门窗未施工完的部分，已于2016年10月30日前施工完成。案涉上海红枫国际（SOHU）中心3、4、5号楼，分别对应的是现行政街号大连保税区东北七街55、57、59号楼。2017年4月28日，富强公司与红枫公司对富强公司施工的3、4、5号楼进行了工程结算，结算价款为103932958元。诉讼中，富强公司向本院申请查封了其施工的3、4、5号楼的部分房屋。2017年8月17日，大连经济技术开发区人民法院作出（2017）辽0291执101号执行裁定书，将被执行人红枫公司所有的位于大连保税区东北七街57-1-10号等208套房屋作价8562.70万元交付申请执行人即本案第三人瑞信公司抵偿本金5000万元及利息3562.70万元，所有权自该裁定书送达第三人瑞信公司时起转移。2017年10月26日，第三人瑞信公司以案涉工程中的208套房屋已依法抵债归其所有，本案的处理结果与其有法律上利害关系为由，申请以第三人身份参加本案诉讼。 

 原审认为，原告富强公司与被告红枫公司分别于2010年10月7日签订《建设工程施工合同》补充协议以及2011年9月25日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，对双方当事人均具有法律约束力。现双方均同意解除前述建设工程施工合同以及补充协议，是双方对其自身权益的处分，不违反法律规定，亦未损害他人合法权益，予以照准。关于原告主张被告应向其支付工程款103932958元及自2017年4月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息一节，诉讼中，被告对于原告进行了案涉3、4、5号楼的工程施工的事实没有异议，且双方于2017年4月28日对原告施工的前述工程结算的价款为103932958元，被告对其欠付的前述款项及利息亦无异议，因此，原告主张的前述欠款及利息，予以支持。被告主张前述欠款中应扣除被告支付的安措费2262944.2元和社保费1579946.5元，由于被告在本案诉讼中并未提交证据证明其交纳了前述相关费用，因此被告的前述抗辩理由缺乏事实根据和法律依据，不予采信。关于原告主张其对案涉工程欠款享有优先受偿权一节，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。从前述相关法律规定看，发包人如未按照约定支付工程价款的情况下，承包人有权就其施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。承包人享有的建设工程价款优先受偿权需要具备一定的条件，即自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使该项权利，本案中，双方合同约定的工程竣工日期为2012年7月30日，案涉3、4、5号楼的主体工程在2012年底以前已经完成了竣工验收，虽然原、被告双方另行签订补充协议，将案涉工程的竣工日期变更为2014年4月30日，但该时间至原告于2017年7月18日提起本案诉讼，已超过了前述相关法律规定的主张工程款优先受偿权的期限，因此，原告该项诉讼请求，缺乏充分的事实根据和法律依据，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，部分予以支持。据此原审判决：一、解除原告大连市富强建设集团有限公司与被告大连红枫房地产发展有限公司于2010年10月7日签订《建设工程施工合同》补充协议以及2011年9月25日签订的《建设工程施工合同》；二、被告大连红枫房地产发展有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告大连市富强建设集团有限公司支付工程款103932958元及利息（以103932958元为基数自2017年4月28日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告大连市富强建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费561464.79元，保全费5000元，合计566464.79元，由被告大连红枫房地产发展有限公司负担。 

 再审期间，富强公司向本院提交现场照片一组，欲证明富强公司仍在履行建设工程施工合同，案涉工程一直没有竣工。对此证据红枫公司质证认为该组照片不能证明富强公司仍在实际施工的事实。瑞信公司质证认为该组照片的真实性无法确定，不能证明富强公司的主张。红枫公司向本院提交《协议书》一份，欲证明2015年2月21日，红枫公司、大连保税区规划和土地房屋局及大连东辰建设有限公司就案涉工程签订《协议书》，约定委托大连东辰建设有限公司全权处理案涉工程的供水、供电、配套等部分工程的施工，富强公司此时已经终止案涉建设工程施工合同的履行。富强公司对该证据的真实性没有异议，但质证认为，2015年2月1日后富强公司系与大连东辰建设有限公司共同施工案涉工程。瑞信公司对该证据的真实性和欲证明的问题无异议。

 瑞信公司向本院提交如下证据：证据一大连保税区大窑湾街道保兴社区居民委员会出具的书面证明一份，欲证明西海岸物业管理公司于2016年9月1日入住SOHO一号，对该地区全面提供物业管理，案涉工程已经竣工；证据二大连市公安局经济技术开发区分局黄海路派出所在侦查有关案件中调取的证据材料，证实富强公司于2017年1月7日向红枫公司开具了2800万元人民币的工程款发票，欲证明富强公司已经从红枫公司处领取工程款2800万元。富强公司对瑞信公司提供的证据一的真实性无异议，但认为该证据不能证明案涉工程已经竣工，对证据二的真实性没有异议，但提供书面说明认为因红枫公司没有资金支付，该发票并没有实际交付给红枫公司。

 本院对以上证据作如下认证：富强公司提供的证据仅为现场照片，不能证明其主张的案涉工程未竣工的事实。瑞信公司提供的大窑湾街道保兴社区的情况说明只能证明西海岸在SOHO一号提供物业管理工作的事实，亦不能直接证明案涉工程何时竣工，仅凭瑞信公司提供的工程款发票，不足以证明富强公司已经收到红枫公司的2800万元人民币的工程款。故本院对富强公司和瑞信公司在再审审理中提供的证据均不予采信。至于红枫公司提供的《协议书》，不仅有红枫公司和大连东辰建设有限公司的印章，亦盖有大连保税区规划和土地房屋局的印章，能够间接证明案涉工程的后续部分工程的施工和工程款给付的部分情况，本院予以采信。 

 在再审审理中，原审第三人瑞信公司向本院提出申请，请求对《工程决算书》上加盖的“大连红枫房地产发展有限公司”的印章与公安机关备案登记的印章一致性及合法性进行鉴定，同时瑞信公司亦申请本院到中国人民银行和相关的金融机构调查，查实2800万元工程款支付给富强公司的时间和路径，但是未提供付款的时间和银行账户的线索。对第一项申请，本院认为红枫公司在《工程决算书》上加盖的印章与公安机关备案的印章是否一致，并非判断《工程决算书》是否真实的唯一依据，对此申请本院不予支持。对瑞信公司的第二项申请，本院认为当事人对其主张应提供证据，在瑞信公司不能提供红枫公司和富强公司的开户银行和账户，通过哪个银行付款等基础证据情况下，要求法院通过核查所有金融机构来为其调查，已超出了申请法院调取证据的范围，对此本院不予准许。 

 综合本院原审及再审中的证据材料，再审查明的事实与本院原审查明的事实一致。再审另查明：2015年2月21日，红枫公司、大连保税区规划和土地房屋局及大连东辰建设有限公司签订《协议书》，红枫公司委托大连东辰建设有限公司全权处理供水、供电、配套等部分工程组织施工、结算以及合同相应款项的支付，并同意由保税区管委会先行垫付前述相应款项。2018年10月29日，本院作出（2018）辽02破申72号民事裁定，受理了刘实对红枫公司的破产清算申请。2018年10月30日本院决定指定辽宁壹品律师事务所为大连红枫房地产开发有限公司的管理人。 

 本院认为：《最高人民法院关于适用 的解释》第四百零五条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超过原审诉讼请求的，不予审理。依照上述规定结合富强公司的再审请求，本院将本案的争议焦点归纳如下：一、富强公司提出的对案涉工程享有优先受偿权的请求是否超过法定期限？二、原审追加瑞信公司作为第三人参加诉讼是否违反法定程序？ 关于富强公司提出的对案涉工程享有优先受偿权的请求是否超过法定期限的争议焦点。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》自2019年2月1日起施行，该解释第二十六条规定：本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。本案系该解释施行前按照审判监督程序再审的案件，不应适用该解释的相关规定。因此，再审申请人提出的本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相关规定的再审请求，本院不予支持。本案应依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定认定再审申请人富强公司主张的工程款优先受偿权是否超过法定期限。 

 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条规定：建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。各方当事人均无异议的事实是：富强公司通过与红枫公司签订补充协议的方式，将先前约定的竣工日期变更为2014年4月30日，故可以确定案涉建设工程合同约定的竣工之日为2014年4月30日，现富强公司主张案涉建设工程施工合同在约定的竣工日期届满但工程尚未完工，富强公司理应对该主张负有举证义务。富强公司并未提供充分的证据证明实际竣工之日，该主张亦与已经与红枫公司就案涉工程进行决算的事实相矛盾。而红枫公司就实际竣工之日不仅提供了2012年案涉工程的主体分部工程先后验收合格的证明，还提供了2015年2月11日大连保税区规划和土地房屋局与红枫公司及大连东辰建设有限公司因案涉项目引发大面积信访事件而签订的《协议书》，该协议书表明，2015年2月21日，案涉工程的后期供水等配套工程系由大连东辰建设有限公司完成的。富强公司对此并未提出异议。仅主张其与大连东辰建设有限公司共同进行的施工，但却未能举证予以证明。况且红枫公司于2016年11月30日向富强公司出具的《确认函》再次确认，除供水、供电等分项工程外，对主体门窗部分，富强公司对案涉工程已经全部施工完毕。综上，依据优势证据的原则，红枫公司提供的证据的证明力显然要大于富强公司提供的证据的证明力。据此可以认定，至2017年7月18日富强公司向本院提起诉讼时，富强公司主张的工程款优先受偿权已经超过法定的六个月期限。因此，对富强公司提出的请求确认对上海红枫国际（SOHU）中心3、4、5号楼享有工程款优先受偿权的再审申请不予支持。 

 关于原审追加瑞信公司作为第三人参加诉讼是否违反法定程序的争议焦点，瑞信公司系通过抵债的方式取得了案涉建设工程施工合同中208套房屋，富强公司主张的工程款优先权的成立与否与瑞信公司取得的208套房屋的事实有法律上的利害关系。原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，准予瑞信公司作为第三人参加诉讼的申请符合法律的相关规定，程序合法。因此，对富强公司的此项再审请求，不予支持。 

 综上，富强公司的再审请求，于法无据，本院不予支持。本院（2017）辽02民初381号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第二百零七条、《最高人民法院关于适用 的解释》第九十五条、第四百零五条、第四百零七条第一款规定，判决如下： 维持本院（2017）辽02民初381号民事判决。 一审案件受理费561464.79元、保全费5000元，合计566464.79元，由大连红枫房地产发展有限公司负担。 

 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 

 审判长 吴耀明 

 审判员 侯学枝 

 审判员 祝贺 

 二〇一九年十月十八日 

 书记员 王丽秋