（2019）辽02民终6667号 

 上诉人（原审被告）：浙江新鑫钢结构有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新街街道元沙村。统一社会信用代码91330109721019465A。 

 法定代表人：胡金仁，该公司总经理。 

 委托诉讼代理人：凌国泉，上海市君悦律师事务所律师。 

 委托诉讼代理人：邵永顺，辽宁金刚石律师事务所律师。 

 被上诉人（原审原告）：盛京银行股份有限公司大连分行，住所地辽宁省大连市中山区解放路**。统一社会信用代码91210200696025336M。 

 负责人：薛晓东，该分行行长。 

 委托诉讼代理人：刘畅，辽宁华君律师事务所营口分所律师。 

 原审被告：大连长兴岛临港工业区龙合建设工程有限公司，住，住所地辽宁省大连长兴岛临港工业区景杭路翠岛经典小区****册号210244000012885。 

 法定代表人：丛凌峰。 

 原审被告：大连凌峰科技发展有限公司，住所，住所地辽宁省大连长兴岛临港工业区新港村原新港小学号210244000000409。 

 法定代表人：丛凌峰。 

 原审被告：大连龙合建设工程有限公司，住所，住所地辽宁省大连市沙河口区集贤街**号210200000221128。 

 法定代表人：丛凌峰。 

 上诉人浙江新鑫钢结构有限公司（以下简称新鑫钢结构公司）与被上诉人盛京银行股份有限公司大连分行（以下简称盛京银行大连分行）、原审被告大连长兴岛临港工业区龙合建设工程有限公司（以下简称长兴岛龙合公司）、大连凌峰科技发展有限公司（以下简称凌峰科技公司）、大连龙合建设工程有限公司（以下简称大连龙合公司）第三人撤销之诉一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2017年11月17日作出（2017）辽0281民撤2号民事判决，盛京银行大连分行不服，向本院提起上诉，本院作出（2018）辽02民终4498号民事裁定，撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民撤2号民事判决，发回重审。

 辽宁省瓦房店市人民法院重审后作出（2018）辽0281民撤3号民事判决，新鑫钢结构公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 

 新鑫钢结构公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。

 事实和理由：案涉工程至今未竣工验收，上诉人作为案涉工程的承包人，对1、2、3号厂房及库房钢结构工程完全享有优先受偿权。

 一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。

 一审法院以《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”为依据进行判决，未查清基础事实，属于适用法律错误。上诉人认为对于承包人是否享有建设工程优先受偿权应当结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《批复》第四条的规定处理。由于实践中工程竣工之时往往也是工程款应当结清之时，因此，承包人主张工程款优先受偿权一般从建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。但如果工程款债权在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期，承包人无法确定债权的具体数额，很难主张优先受偿权。此时建设工程价款的优先受偿权的起算点应当从债权应受清偿时起算。即发包人未按约定支付价款，承包人在合理期限内催告后，发包人仍未支付的，从此时起算建设工程优先受偿权的行使期间。而在本案中案涉工程未经竣工验收，双方未经最终结算，债权尚未确定，为此本案的优先受偿权应从（2013）瓦民初字第3236号民事案件起诉时起算，上诉人在一审主张优先受偿权时并未超过诉讼时效。

 二、被上诉人在原一审期间没有提出优先受偿权超过诉讼时效的抗辩，到了原二审才提出，根据相关法律规定，当事人在一审未提出诉讼时效抗辩，在二审提出的，人民法院不予支持。

 故原审法院在审理本案当中不应采纳被上诉人就诉讼时效提出的相关抗辩。综上所述，上诉人认为本案工程虽经发包人擅自使用，推定转移占有建设工程之日为竣工之日，但在该日期本案的债权实际上尚未能确定，上诉人无法有效的主张优先受偿权，为此本案优先受偿权诉讼时效起算之日应当自债权应受清偿时起算，而此时本案的优先受偿权未过诉讼时效，应当得到法院的支持。

 三、一审判决认定上诉人自认2011年6月中旬交付给对方使用，系认定事实错误。

 至3236号案件民事判决发生法律效力，案涉厂房仍没有安装任何设备设施，根本没有使用。因此，3236号判决认定“案涉工程至今未进行竣工验收，原告对案涉第1、2、3号厂房及库房的钢结构部分工程享有优先受偿权”。然而，本案一审判决却认定上诉人将案涉工程“交付给对方使用”，系认定事实错误。

 四、一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第（三）项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，作为认定本案事实的法律，不但与本案的事实不符，且适用法律错误。

 该规定的前提是发包人系已占有“擅自使用”，而并非是承包方“交付给使用”。虽然在3236号案件庭审中上诉人单方承认将案涉工程交付给长兴岛龙合公司，但该公司始终以规格不对、存在漏水等质量问题为由，主张没有擅自使用。因此，一审判决违背客观事实，以该条款“发包人擅自使用”为依据，认定案涉工程竣工验收，系适用法律错误。 

 盛京银行大连分行辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。一、上诉人的请求超过6个月的诉讼时效，超过时效请求不应予以支持。时效问题在一审已经充分查明，且在3236号判决中已经明确上诉人从2011年6月30日起应得工程款，并从2011年7月1日起判决给付了逾期付款期间的利息。所以从工程的实际交付以及3236号判决确认的事实、付款时间点等来看，上诉人的诉讼时效已过。二、并没有查清发包人是否欠付工程款，在无法确认欠付工程款的情况下，主张优先受偿权也不应予以支持。因为本案中的上诉人系分包人，不是工程总承包人。上诉人并没有对3236号判决进行上诉，该判决已经生效，所以其主张内容不应采信，应当以生效判决确认为准。 长兴岛龙合公司未作陈述。 凌峰科技公司未作陈述。 大连龙合公司未作陈述。 

 盛京银行大连分行向一审法院起诉请求：判令撤销（2013）瓦民初字第3236号民事判决书第五项。 

 一审法院认定事实：2010年11月21日，长兴岛龙合公司（分包人）与新鑫钢结构公司（承包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定：分包工程为凌峰公司新建厂区钢结构制作安装工程，范围为凌峰科技公司1、2、3号厂房及库房钢结构制作安装工程，工程总价包死830万元，开工日期2010年11月25日，竣工日期2011年3月11日，分包工程具备竣工验收条件的，分包人应向承包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告；本分包工程的质保金为合同结算价款的5%，质保期1年，质保期自总包工程整体竣工验收合格之日起计算等等。 2013年6月5日，因工程款纠纷，新鑫钢结构公司向一审法院提起诉讼，请求长兴岛龙合公司支付工程款554.6万元，赔偿新鑫钢结构公司自2011年3月30日起至实际付清工程款之日的利息损失，请求凌峰科技公司在欠付工程款范围内承担赔偿责任；请求大连龙合公司承担连带清偿责任；新鑫钢结构公司对凌峰科技公司1、2、3号厂房及库房享有优先受偿权，一审法院立案号（2013）瓦民初字第3236号。诉讼过程中，长兴岛龙合公司以案涉工程存在质量问题反诉请求新鑫钢结构公司赔偿损失，后因长兴岛龙合公司拒不到庭参加诉讼，一审法院裁定按撤回反诉处理。在3236号案件法庭审理过程中，关于案涉工程是否竣工，新鑫钢结构公司与长兴岛龙合公司均确认案涉工程未竣工验收；关于案涉工程是否交付使用，新鑫钢结构公司自认2011年6月中旬交付给对方使用。3236号案件查明：新鑫钢结构公司对分包的案涉钢结构工程施工并完工，2011年3月20日，长兴岛龙合公司付给原告300万元工程款。2012年10月15日，长兴岛龙合公司与新鑫钢结构公司对账确认长兴岛龙合公司尚欠新鑫钢结构公司530万元，该530万元不包括增加工程量的24.6万元，上述554.6万元至今未付。原告诉讼请求中包括质保金，质保金为合同结算价款8,546,000元的5%计427,300元，因涉案工程至今未进行竣工验收，原告要求支付质保金的诉讼请求，一审法院不予支持。

 2014年3月10日，一审法院作出3236号民事判决：一、长兴岛龙合公司付给新鑫钢结构公司工程款5,118,700元；……五、新鑫钢结构公司对涉案1、2、3号厂房及库房的钢结构部分工程享有优先受偿权。 2011年10月24日，原告与凌峰科技公司签订《固定资产借款合同》、《借款抵押合同》、《借款保证合同》，2011年11月28日签订《最高额综合授信合同》、《最高额抵押合同》，2012年7月2日签订《流动资金借款合同》、《借款抵押合同》，凌峰科技公司将其享有的合法处分权的财产抵押[坐落在大连长兴岛临港工业区吴桥路**、25655.02平方米的在建工程，他项权证号为：大房建长字第××号；；坐落在大连长兴岛临港工业区产业区40000平方米的土地使用权，土地证号为：大国用2010第061**，他项权证号为：大长他项（2011）第0139号……]给本案原告并办理抵押登记。本案原告与凌峰科技公司、丛凌峰、穆爱华、大连龙合公司因签订金融借款合同产生纠纷，2014年6月16日，大连市中级人民法院作出（2013）大民三初字第237号民事判决书，第一项、第四项、第七项分别判决凌峰科技公司向原告偿还数额不等的借款本金、承兑汇票付款本金、利息以及违约金等；第二项、第五项、第八项均判决原告对凌峰科技公司抵押的财产享有优先受偿权。判决生效后，原告申请强制执行，大连市中级人民法院于2016年6月14日作出（2016）辽02执恢427号执行裁定：拍卖凌峰科技公司所有的位于大连长兴岛临港工业区吴桥路10号办公楼、吴桥路10号1#、2#、3#厂房、宿舍楼、库房、7#门卫、8#门卫八处房屋。经拍卖，拍卖款为63,506,471元。 3236号判决生效后，新鑫钢结构公司向一审法院申请执行，案号（2015）瓦执字第21号。一审法院于2016年11月7日作出（2015）瓦执字第21号执行裁定书，冻结凌峰科技公司、长兴岛龙合公司、大连龙合公司在大连市中级人民法院执行款600万元（该执行款优先于抵押权受偿），即（2016）辽02执恢427号案件的执行款的一部分。 

 本案在（2018）辽02民终4498号上诉审过程中，原告与被告新鑫钢结构公司就凌峰科技公司房屋建筑物的钢结构部分资产价值自行协商并委托评估，被告新鑫钢结构公司支付评估费2.5万元。 

 一审法院认为，本案系第三人撤销之诉，即原告认为3236号判决第五项“新鑫钢结构公司对涉案1、2、3号厂房及库房的钢结构部分工程享有优先受偿权”侵犯其合法权益而请求撤销该判项。案涉工程已经施工完毕，作为建设工程分包人由此获得了向发包人追偿相关建设工程价款的资格，而该工程是凌峰科技公司发包给长兴岛龙合公司工程的一部分，长兴岛龙合公司在新鑫钢结构公司案涉工程结束后怠于向凌峰科技公司行使到期债权，所以新鑫钢结构公司在长兴岛龙合公司应付工程款范围内以承包人行使代位权，符合法律规定。结合《建设工程施工专业分包合同》、长兴岛龙合公司与新鑫钢结构公司对账单，可以说明3236号判决第一项长兴岛龙合公司付给新鑫钢结构公司工程款5,118,700元即为新鑫钢结构公司享有优先受偿权的范围。原告认为被告所称的“工程的竣工日期为2011年，而被告起诉优先权的案件是2013年6月5日，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，被告已经超过六个月，所以被告的工程价款优先权不应得到支持”，故本案争议的焦点是新鑫钢结构公司对其建设工程价款优先受偿权是否成立的问题。案涉工程已经施工完毕是事实，虽然未进行竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期之规定，新鑫钢结构公司在3236号案件中主张于2011年6月施工完毕后将案涉工程交付给对方使用，故案涉工程竣工日期应为2011年6月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，新鑫钢结构公司于2013年6月5日向一审法院提起诉讼主张建设工程价款优先受偿，已经超过行使优先受偿权的法定期限，故3236号判决第五项不符合法律规定，原告请求撤销该判项有事实和法律依据，予以支持。 

 关于新鑫钢结构公司辩称原告起诉超过6个月的诉讼时效问题，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。一审法院于2016年11月7日作出（2015）瓦执字第21号执行裁定书，原告系因一审法院向大连市中级人民法院送达执行裁定书方知晓3236号判决第五项新鑫钢结构公司对案涉钢结构工程享有优先受偿权，故原告于2017年5月3日向一审法院提起第三人撤销之诉属于在法律规定的六个月期限内，故对新鑫钢结构公司的反驳意见，不予采纳。新鑫钢结构要求原告承担评估费的主张，因该评估系双方自行协商委托，本案不予处理。 

 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百九十二条、第二百九十五条、第三百条第一款第一项、第二款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，作出判决：撤销（2013）瓦民初字第3236号民事判决第五项。案件受理费100元（原告预交），由被告浙江新鑫钢结构有限公司负担。公告费1200元（原告预交），由大连长兴岛临港工业区龙合建设工程有限公司、大连凌峰科技发展有限公司、大连龙合建设工程有限公司承担。 

 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交评估事务所对案涉工程进行评估时现场拍摄的照片七张，用以证明3236号判决中的被告没有占有和擅自使用案涉工程。被上诉人对证据的真实性没有异议，但认为案涉工程已经被占有使用。本院认为，该照片来源于评估报告，故予以采信，但仅能证明拍摄时的房屋现状，并不能证明上诉人所述的待证事实。 

 本院对一审查明的事实予以确认。 

 本院认为，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。现盛京银行以辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第3236号民事判决第五项判令“新鑫钢结构公司对涉案1、2、3号厂房及库房的钢结构部分工程享有优先受偿权”损害其民事权益为由，提起第三人撤销之诉。结合新鑫钢结构公司的上诉理由，本案二审的争议焦点为辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第3236号民事判决第五项是否错误。 

 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。新鑫钢结构公司与长兴岛龙合公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定的竣工日期为2011年3月10日。新鑫钢结构公司在3236号案件的庭审笔录中自认其于2011年6月中旬将案涉钢结构工程施工完毕并交付给长兴岛龙合公司。故结合批复第四条的规定，新鑫钢结构公司行使优先权的起算日最迟也应自2011年6月中旬开始计算。因新鑫钢结构公司施工的仅为钢结构工程，故并不能以包含土建等其他工程在内的整体工程的竣工作为批复第四条中的“建设工程竣工”，而仅应以钢结构工程的竣工作为批复第四条中的“建设工程竣工”。且3236号判决第二项判令长兴岛龙合公司自2011年7月1日起给付新鑫钢结构公司工程款利息，也可佐证钢结构工程竣工时间早于2011年7月1日。至于新鑫钢结构公司主张应自3236号案件起诉日作为建设工程价款优先受偿权的起算点，并无事实与法律依据。如上所述，应自2011年6月中旬起算六个月的行使建设工程价款优先受偿权期限，而新鑫钢结构公司于2013年6月5日才向一审法院提起诉讼主张建设工程价款优先受偿权，已超过六个月的行使期限，故不应予以支持。 

 关于新鑫钢结构公司提出盛京银行大连分行已放弃优先受偿权诉讼时效抗辩一节。建设工程价款优先受偿权的行使期限为除斥期间，权利人在此期间不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时，该民事权利即归于消灭。在3236号案件审理时，一审法院就应审查新鑫钢结构公司行使建设工程价款优先受偿权时是否超过法定六个月的期间，如新鑫钢结构公司起诉时已超过六个月的除斥期间，其即不享有该权利。而并不以盛京银行大连分行是否在本案中提出异议作为新鑫钢结构公司是否享有优先受偿权的前提条件。 

 综上所述，新鑫钢结构公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 

 驳回上诉，维持原判。 

 二审案件受理费100元、公告费300元（上诉人已预交），由上诉人浙江新鑫钢结构有限公司负担。 

 本判决为终审判决。 

 审判长 陈伟 

 审判员 王迎春 

 审判员 刘畅 

 二〇一九年十月十七日 

 书记员 王亮