（2017）苏1291民初1887号 

 原告:江苏登达建设有限公司,统一社会信用代码91320925140592212W,住所地建湖县城向阳路98号。 

 法定代表人：王金叶，该公司董事长。 

 委托诉讼代理人：姜烨，江苏大直律师事务所律师。 

 委托诉讼代理人：张宗仁，该公司副总经理。 

 被告:泰州宏盛房地产开发有限公司,组织机构代码69028493-5，住所地泰州市凤凰西路101号。 

 法定代表人：张宏。 

 诉讼代表人：泰州宏盛房地产开发有限公司管理人（泰州兴瑞会计师事务所有限公司）。 

 法定代表人：宋春林。 

 委托诉讼代理人：张文灿，江苏天滋律师事务所律师。 

 委托诉讼代理人：张粉，江苏天滋律师事务所律师。 

 原告江苏登达建设有限公司（以下简称登达公司）与被告泰州宏盛房地产开发有限公司（以下简称宏盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告登达公司的委托诉讼代理人姜烨、张宗仁，被告宏盛公司的委托诉讼代理人张文灿、张粉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 

 原告登达公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告对泰州市凤城丽都小区项目1-25#（公安楼号是1-29#）住宅楼尚未销售的房屋、3-6#楼储藏层、商务办公楼桩基工程以及配套的地下车库、幼儿园、小区道路绿化等附属设施等工程变现价款中优先受偿70764310.23元；2.本案诉讼费由被告承担。后原告以涉案工程对外拍卖是整体对外拍卖，所拍卖的价款无法对应具体的楼幢号，同时被告在破产前给付原告的工程款也是滚动付款，无法对应原告施工的具体楼幢号和配套设施为由，变更诉讼请求为：1.确认原告对泰州市凤城丽都小区项目中由原告施工完成的商品房及附属基础设施等建设工程对外拍卖变现的价款中优先受偿工程款70764310.23元；2.被告承担本案诉讼费用。

 事实与理由：2010年4月22日至2011年11月25日期间，原告与被告签订了多份《建设工程施工合同》，约定被告将其开发建设的泰州市凤城丽都小区1-25#住宅楼、商务办公楼、幼儿园、地下车库、小区道路、给排水、绿化等工程的建设、安装全部发包给原告承包施工。后原告按约履行义务，但被告没有按约向原告支付工程时度款，至2013年7月26日被告拖欠原告工程进度款总额为45000000元。2013年7月26日，原、被告签订了一份《协议书》，约定：（1）被告保证采取有力措施不形成严重拖欠情况，并愿意以在建商品房向原告提供优先受偿权；（2）对于被告目前已形成拖欠的工程进度款4500万元，双方同意用被告凤城丽都部分71套商品房按公示价的9.7折（41005133.79元）折价抵冲工程进度款。该协议签订后，被告没有按约履行。2013年11月17日，原告向盐城市中级人民法院（以下简称盐城中院）起诉，要求确认：（1）原、被告于2013年7月26日签订的协议书合法有效；（2）原告对被告同意抵工程款的71套商品住宅房（详见附表，价款为41005133.79元）有优先受偿权。

 经盐城中院主持调解，原、被告双方达成调解协议，盐城中院下达了（2013）盐民初字第0256号民事调解书，主要内容：（1）双方确认原告承建被告开发的泰州“凤城丽都”小区1至25号楼、商务酒店及幼儿园工程进度款尚欠款4500万元，被告于本调解书签收后10日内支付原告工程款1000万元，余款3500万元于本调解书签收后1个月内支付完毕。该调解书下达后，被告仍未履行，原告申请人民法院强制执行，执行一直没有结果。2015年7月9日，原告以宏盛公司拖欠原告在建工程款项无力支付、资不抵债为由，向泰州市中级人民法院（以下简称泰州中院）申请被告破产。

 2015年10月26日，泰州中院下达了（2015）泰中破（预）字第00010号民事裁定书，裁定：受理登达公司对宏盛公司宣告破产申请。2015年12月10日，泰州中院下达了（2015）泰中商破字第0003号民事裁定书，裁定：指定泰州医药高新技术产业开发区人民法院（以下简称泰州高新区法院）管辖宏盛公司破产清算案。2016年1月21日，泰州高新区法院下达了（2016）苏1291民破1号决定书，确定泰州兴瑞会计师事务所有限公司为宏盛公司管理人。2016年6月29日，原告依据管理人提供的申报债权固定格式表格填写债权申报，申报被告拖欠原告在建建设工程款债权总额为129376527.21元。2017年4月10日、2017年6月12日，原告又以书面的形式向被告管理人提交了《优先受偿权申请书》，多次向管理人重申原告对于本案破产财产拍卖享有建设工程优先受偿权。

 2017年7月6日，被告管理人向原告发出《债权申报复函》，主要内容有：（1）经审核确认原告“最终确认的债权金额70764310.23元”；（2）“贵司未在法律规定的时效内主张工程款优先受偿，故其主张不能成立。如贵司对债权性质审核结果存在异议，可在收到本函后的十五日内向高新区法院提起诉讼。”2017年7月18日，原告向被告及其管理人发出了终止履行建设工程施工合同的函，要求终止履行案涉建设工程施工合同，并要求支付拖欠的在建工程价款70764310.23元。2017年12月中下旬，原告收到了被告管理人发来的关于管理人报酬方案的报告及破产财产变价方案，根据管理人编制的宏盛公司破产财产变价方案中可变现的财产名录，可以确认宏盛公司目前尚有：1.房屋402套，含别墅4套、叠加25套、多层126套、花园洋房28套、高层219套（未完工房屋110套）；总可售面积为43782.27㎡，其中完工面积为32604.60㎡，未完工房屋面积为11177.67㎡；2.幼儿园一套2975㎡；3.地上车库及地下车库6320.84㎡，311套；4.未开发土地7714.66㎡；地下车位599个可以对外拍卖变现。 

 原告认为，根据《中华人民共和国合同法》286条、《中华人民共和国破产法》第109条的规定，建设工程款优先受偿是承包人的一项法定权利，只要承包人未明确放弃，即享有该项权利，被告管理人以“贵司未在法律规定的时效内主张工程款优先受偿，故其主张不能成立”为由认定原告主张的优先受偿权不成立，是没有事实与法律依据的：（1）承包人行使建设工程优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。最高人民法院《全国民二审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第26条的规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”现原告发函给被告及其管理人，要求终止履行建设工程施工合同，故原告主张的建设工程优先受偿权的期限并没有超过法定期限。（2）原告就其中的45000000元债权早在诉讼中就主张过建设工程优先受偿权。盐城中院立案审理的（2013）盐民初字第0256号一案，原告在民事诉状中主张了建设工程款优先受偿权，双方协议中也约定了原告享有建设工程款优先受偿权，且原告在债权申报时向管理人重申其享有的建设工程款优先受偿权，（2013）盐民初字第0256号民事调解书也明确了被告结欠原告的款项为“工程进度款”45000000元，故不因原告未在调解书中明确该项权利而丧失优先受偿权。（3）原告申报债权时已提交了优先受偿的证据，符合破产程序中申报债权优先受偿的法律规定。破产程序是特别程序，不能生搬硬套正常情况下的主张建设工程优先受偿权的条件与形式，而应当按照破产法及相关的司法解释规定执行、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》法释[2002]23号）第20条的规定“申报的债权有财产担保的，应当提交证明财产担保的证据”，原告依据被告管理人提供的申报债权固定格式表格填写债权申报，并向管理人提供了相关的生效法律文书和债权成立并享有优先受偿的证据材料，原告完全是依法申报了建设工程优先受偿权的债权，管理人应当审查建设工程优先受偿权这个实体内容成立与否，而不是机械的拘泥于有无明确提出建设工程优先受偿权的主张上，法律并没有规定原告在破产申报时要再单独向管理人提出优先受偿申请，只是要求债权人“提交证明财产担保的证据”即可。同时该司法解释第71条的规定“下列财产不属于破产财产：（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外”，而放弃优先受偿权需要有承包人的明确意思表示，只要承包人未明确放弃就享有该项权利，有关建设工程优先受偿权对应的折价财产就不属于破产财产，不应列入破产财产进行清算，这也是被告管理人履行审核破产债权的一种主要职责。（4）社会现实需要工程价款优先受偿权。建筑业是劳动密集型产业，从业人员多是农村进城务工的农民工，工程款是他们的血汗钱，如无保障，这一部分弱势群体的生存将受到威胁，集体上访、集会讨债等恶性事件极有可能随时引发，将严重影响到和谐稳定的社会局面。本案原告申报的债权，就包括承包人为建设工程应当支付的农民工报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，同时破产拍卖的在建工程仍在原告雇佣的大量的建筑农民工、材料供应商手中，不解决这些人工资、材料问题，势必造成交接、拍卖的难度，影响到社会的稳定，从这个角度上讲，本案原告主张的工程价款优先受偿权应当支持。 

 原告登达公司为支持其诉讼主张向本院提交了以下证据： 

 1.建设工程施工合同5份，证明2010年4月22日至2011年11月25日期间，原告与被告签订了5份《建设工程施工合同》，约定被告将其开发建设的泰州市凤城丽都小区1-25#住宅楼、商务办公楼、幼儿园、地下车库、小区道路、给排水、绿化等工程的建设、安装全部发包给原告承包施工。 

 2.2013年7月26日原、被告的《协议书》一份（含抵偿工程款房源表），证明：（1）至2013年7月26日被告拖欠原告工程进度款总额为45000000元；（2）被告保证采取有力措施不形成严重拖欠情况，并愿意以在建商品房向原告提供优先受偿权；（3）对于被告目前已形成拖欠的工程进度款45000000元，双方同意用被告凤城丽都部分71套商品房按公示价的9.7折（41005133.79元）折价抵冲工程进度款，但是该协议签订后，被告没有按约履行。 

 3.2013年11月17日，原告向盐城中院提交的起诉状、调解笔录、（2013）盐民初字第0256号民事调解书，证明原告2013年7月26日向法院起诉时主张了工程款优先受偿权，且经盐城中院主持调解，原、被告双方达成调解协议，盐城中院下达了（2013）盐民初字第0256号民事调解书，主要内容：双方确认原告承建被告开发的泰州“凤城丽都”小区1至25号楼、商务酒店及幼儿园工程进度款尚欠款4500万元，被告于本调解书签收后10日内支付原告工程款1000万元，余款3500万元于本调解书签收后1个月内支付完毕。 

 4.破产申请书、（2015）泰中破（预）字第00010号民事裁定书、（2015）泰中商破字第0003号民事裁定书、（2016）苏1291民破1号决定书，证明：（1）2015年7月9日，原告以宏盛公司拖欠原告在建工程款项无力支付、资不抵债为由，向泰州中院申请被告破产；（2）2015年10月26日，泰州中院下达了（2015）泰中破（预）字第00010号民事裁定书，裁定受理登达公司对宏盛公司宣告破产申请；（3）2015年12月10日，泰州中院下达了（2015）泰中商破字第0003号民事裁定书，裁定指定泰州高新区法院管辖宏盛公司破产清算案；（4）2016年1月21日，泰州高新区法院下达了（2016）苏1291民破1号决定书，确定泰州兴瑞会计师事务所有限公司为宏盛公司管理人。 

 5.债权申请表1份及债权材料附件若干、申报债权须知、债权申报书1份、《优先受偿权申请书》2份、《债权申报复函》1份，证明：（1）2016年6月29日，原告依据被告管理人提供的申报债权固定格式表格填写债权申报，申报被告拖欠原告在建建设工程款债权总额为129376527.21元；（2）2017年4月10日、2017年6月12日，原告又以书面的形式向被告管理人提交了《优先受偿权申请书》，多次向管理人重申原告对于本案破产财产拍卖享有建设工程优先受偿权；（3）2017年7月6日，被告管理人向原告发出《债权申报复函》。 

 6.函告及寄发函告的快件存单各1份，证明2017年7月18日，原告向被告及其管理人发出了终止履行建设工程施工合同的函，要求终止履行案涉建设工程施工合同，并要求支付拖欠的在建工程价款70764310.23元。 

 7.江苏省高级人民法院（2015）苏执复字第00046号执行裁定书1份，证明司法实践中类似的判例中裁定：只要权利人主张过优先受偿权，权利人不因未在调解书中明确建设工程款优先受偿的权利而丧失优先受偿权。 

 8.被告工商信息公示材料1份，证明被告的诉讼主体资格。 

 9.通话录音文字版2份，证明申报债权时主张优先受偿的事实。 

 10.（凤城丽都小区）未竣工验收工程汇总统计表、明细表、竣工验收备案表3份及工程竣工档案移交清单，证明案涉五份施工合同项下工程竣工验收情况。 

 被告宏盛公司辩称，

 一、宏盛公司的管理人根据《破产法》及相关法律的规定，依法审核原告所申报的债权。因原告申请，2015年10月26日，泰州中院裁定受理了宏盛公司破产清算案。2016年6月29日，原告向被告管理人申报被告拖欠原告在建建设工程款债权总额为129376527.21元，申报债权的代理人系原告参加庭审的代理人张宗仁（副总经理）及王兴（委托书注明系原告法务部职员，另附王兴在江苏向阳红律师事务所律师执业证）。原告系专业的建筑施工企业，其在破产程序中的代理人系建筑专业人员和法律专业人员，故应认定原告知道或应当知道主张其建设工程款权利相关的法律知识。原告未依法主张工程款优先受偿权只能认定为对自身权利的放弃。管理人依法审核了原告所申报的债权，并于2017年7月6日向原告发出《债权申报复函》，主要内容有：经审核确认原告“最终确认的债权金额70764310.23元”、“贵司未在法律规定的时效内主张工程款优先受偿，故其主张不能成立。如贵司对债权性质审核结果存在异议，可在收到本函后的十五日内向泰州医药高新技术产业开发区人民法院提起诉讼”。管理人对上述债权的审查程序合法、债权实体确认也符合法律的相关规定。

 二、原告申报债权后，又在落款日期为2017年6月12日的申请书中主张工程款优先受偿权，并在得知债权审核结果后书面要求终止建设工程施工合同的履行。如上，原告申请被告破产清算，并于2016年6月29日申报债权，后于2017年6月12日（申请书落款日期）书面向贵院申请优先受偿权，贵院将此申请书转至被告管理人。管理人书面告知其债权确认结果后，原告于2017年7月18日函告“决定终止双方五份《建设工程施工合同》的履行”。所以，原告主张工程款优先受偿权的日期最早为2017年6月12日，超过了法律规定的六个月期限。原告要求终止合同之前，双方的合同己依法解除，故其终止通知没有任何法律意义。

 三、根据《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第26、27条、《企业破产法》第十八条、《江苏省高级人民法院破产案件审理指南》（2011年11月）的相关规定，主张工程款优先受偿权有特定的程序要求，特别规定了行使优先权的期限为六个月，从竣工之日或合同解除之日起算。本案中，2015年10月26日，泰州中院裁定受理了宏盛公司破产清算案。2015年12月10日泰州中院作出（2015）泰中商破字第00003号民事裁定，指定泰州高新区法院管辖宏盛公司破产清算案。2016年3月21日泰州高新区法院以（2016）苏1291民破1号决定书指定泰州兴瑞会计师事务所有限公司担任宏盛公司管理人。无论是从2015年10月26日、还是从2016年3月21日起算，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人（即原告），应认定为原、被告双方的建筑工程施工合同己于2015年12月27日或2016年5月22日依法解除。原告在落款日期为2017年6月12日的申请书中主张工程款优先受偿权，显然超过了法律所规定的六个月期限。原告的主张不应得到支持，否则就违背了破产程序中公平保护债权人权利的原则，对广大购房人、一般债权的权利人的权益形成巨大的损害，也必然导致社会的稳定问题。 

 对于原告提交的证据，被告质证意见为：对证据1，真实性无异议，根据5份施工合同所约定的竣工时间，最早的是2011年3月25日，最晚的是2013年2月25日，根据最高院相关司法解释，承包人行使优先权的期限是6个月，是从工程竣工之日或者约定的竣工之日起算，而原告向管理人主张优先受偿权的时间分别是2017年4月10日和6月12日，已经超过了法定期限，依法应当不予认可； 对证据2，真实性无异议，与争议焦点无关联性，而且双方约定的以房抵债在破产过程中依法没有确认； 对证据3，真实性无异议，但与争议焦点无关联性，因为在盐城中院调解的案件解决的是工程施工过程中应当支付的进度款，而不是工程竣工结算之后被告公司应当支付的款项，所以我们认为原告以此证明其主张过优先受偿权没有事实依据，而且更为重要的是该调解书并没有确认原告的优先受偿权； 对证据4，真实性无异议； 对证据5，1.2016年6月29日原告向管理人申报债权并提交了相关债权依据，但是没有主张优先受偿权；2.2017年4月10日及2017年6月12日的申请书，管理人没有查到，只查到2017年7月18日原告以书面形式主张优先受偿权，终止双方的5份施工合同，此函件（一式两份）在管理人处；3.2017年7月6日管理人向原告发出债权申报复函确认其债权，但未确认优先受偿权并告知其起诉的权利； 对证据6，真实性无法确认，与本案无关联； 对证据7，是真实的，但是和本案没有关联性，仅仅是省高院在审理执行异议案件过程中对具体案件优先受偿权的处理，并不涉及本案的事实和当事人，严格意义上并不能作为本案的证据使用； 对证据8，无异议； 对证据9，真实性无异议，我们找管理人的工作人员王月明对此录音进行过核实，他对此次通话的情况具体内容已经记不清楚，据他反映，他与登达公司的代理人电话联系多次，而且在整个破产案件过程中，与债权人大多是通过电话沟通，所以对于内容已经记不清楚，对于管理人和债权人之间债权认定的问题不是他个人在电话中就能够确认的，应当根据事实和法律的规定经过管理人内部的流程，通过财务审计和法律审核最终决定对申报债权的审核结果，王月明个人以及管理人均认为此电话录音和本案的争议焦点没有牵连，不能起到相应的证明目的。从电话录音的文字中可以看出，原告认为申报债权时就主张了优先受偿权是没有事实依据的。 对证据10，关于原告方陈述的已竣工验收的楼号中22、23号楼没有相应的竣工验收资料，关于原告所陈述的在盐城中院起诉时已经验收的楼栋号及竣工时间无异议。 经审理查明，2010年4月22日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：凤城丽都3-4#楼、12-15#楼、22-25#楼工程，工程地点：泰州市经济开发区内，工程内容：凤城丽都3-4#楼、12-15#楼、22-25#楼土建（含桩基），承包范围：凤城丽都3-4#楼、12-15#楼、22-25#楼土建（含桩基）施工，总建筑面积为58387平方米，开工日期：2010年4月25日，竣工日期：3-4#楼、12-15#楼为2010年10月24日，22-25#楼为2011年7月20日，工程质量标准：合格，合同价款总计63875423.39元。合同同时对通用条款（词语定义及合同文件、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约等）、专用条款（双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、合同价款与支付等）进行了约定。 2010年4月22日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：凤城丽都小区一期安装工程，工程地点：泰州市经济开发区内，工程内容：凤城丽都3-4#楼、12-15#楼、22-25#楼水电安装施工，承包范围：凤城丽都3-4#楼、12-15#楼、22-25#楼水电安装施工，总建筑面积为55400平方米，开工日期：2010年4月25日，竣工日期：3-4#楼、12-15#楼为2010年10月24日，22-25#楼为2011年7月20日，工程质量标准：合格，合同价款总计8448000元。合同同时对通用条款（词语定义及合同文件、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约等）、专用条款（双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、合同价款与支付等）进行了约定。 2010年8月22日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：凤城丽都小区二期施工工程，工程地点：泰州市经济开发区内，工程内容：凤城丽都1-2#楼、5-11#楼、16-21#楼、幼儿园、垃圾房及厕所、变电所、地下汽车库、21层商务大楼土建施工（含桩基），承包范围：凤城丽都1-2#楼、5-11#楼、16-21#楼、幼儿园、垃圾房及厕所、变电所、地下汽车库、21层商务大楼土建施工（含桩基），总建筑面积为90197平方米（以建设局核准面积为准），开工日期：2010年8月25日，竣工日期：2012年6月5日，工程质量标准：合格，合同价款总计100654775.8元。合同同时对通用条款（词语定义及合同文件、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约等）、专用条款（双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、合同价款与支付等）进行了约定。 2010年8月22日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：凤城丽都小区二期安装工程，工程地点：泰州市经济开发区内，工程内容：凤城丽都1-2#楼、5-11#楼、16-21#楼、幼儿园、商务办公楼、垃圾房及厕所、地下汽车库水电安装施工，承包范围：凤城丽都1-2#楼、5-11#楼、16-21#楼、幼儿园、商务办公楼、垃圾房及厕所、地下汽车库水电安装施工，总建筑面积为95460平方米，开工日期：2010年8月25日，竣工日期：1-2#楼、5-11#楼、16-21#楼、幼儿园、垃圾房及厕所、半地下汽车库为2011年3月25日，商务办公楼及地下车库为2013年2月25日，工程质量标准：合格，合同价款总计12279500元。合同同时对通用条款（词语定义及合同文件、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约等）、专用条款（双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、合同价款与支付等）进行了约定。 2011年11月25日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：小区配套工程，工程地点：泰州市经济开发区内，工程内容：小区内所有道路、雨排水系统、污水系统、门卫及大门楼、钟楼、消防设施土建、景观绿化工程，承包范围：小区内所有道路、雨排水系统、污水系统、门卫及大门楼、钟楼、消防设施土建、景观绿化工程总建筑面积约15.8万平方米，开工日期：2011年11月28日，竣工日期：2012年5月28日，工程质量标准：合格，合同价款总计60040000元。合同同时对通用条款（词语定义及合同文件、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约等）、专用条款（双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、合同价款与支付等）进行了约定。 2013年7月26日，原告（承包方，乙方）与被告（发包方，甲方）签订《协议书》，约定，甲方在泰州经济开发区凤城丽都房产项目，乙方通过招投标方式取得该项目的承包建设，乙方中标后，与甲方签订了《建设工程施工合同》，合同对承包方式、付款方式都作了详细约定。然而，虽然该工程尚未竣工，但对已施工的工程部分，甲方未能完全按照合同约定支付乙方工程款，导致乙方经济损失,影响施工正常开展。

 为改变被动局面，考虑到甲方的实际情况，经协商，就保证工程进度款正常支付问题，双方协议如下：一、甲、乙双方同意按照协议约定结算进度工程款，在工程竣工后形成最终结算价款；甲方保证采取得力措施不形成严重拖欠情况，并愿意以在建商品房向乙方提供优先受偿权，彻底解除乙方后顾之忧，乙方表示理解，并以实际行动支持甲方尽快完善后续工程。二、对甲方目前己形成拖欠的工程进度款肆仟伍佰万元，双方同意用甲方凤城丽都部分71套商品房（42273333.80元按公示价的9.7折（41005133.79元）折价抵冲工程进度款，方法是确定具体商品房号、面积、价格，签约整体转让给乙方，允许乙方对受让房自行联系客户销售，销售资金甲乙双方共管，销售款直接给乙方抵冲工程款。三、对用以冲抵工程进度款的商品房，面积以房管部门测绘数为准，价款以公示价按约定折扣计算为准，房号按现场既定序号为准，双方核准确认后，逐房列表登记，由双方代表签字核准作为协议书必备附件。四、甲方向乙方保证，提交给乙方抵冲工程款的商品房，均是未形成预定或销售的房屋，并保证今后不单独对抵款房对外销售；否则，向乙方承担一房二卖的法律责任。五、乙方向甲方承诺，网签抵款的商品房对外转让时，尽可能参照甲方售房部的相关规定，不搞压价促销，切实维护甲方的经济权益;同时，在以房抵款手续完善后，迅速组织复工，确保合同工期内保质完成施工任务。否则，对照合同约定，承担延期交付的违约责任。六、甲方同时承诺，乙方转售抵冲工程款的商品房时，甲方认真配合按规定程序一视同仁办理开票、办证相关手续。七、对本协议，履行过程中如发生争议，双方协商解决，协商不成，同意由乙方所在地有管辖权的人民法院管辖依法处理。八、本协议经双方法定代表人或法定代表人授权的委托代理人签字（盖章）并加盖公章后生效，协议书一式四份，甲、乙双方各执两份。 2013年11月27日，原告向盐城中院起诉被告，要求：1.确认原、被告双方于2013年7月26日签订的协议书合法有效；2.确认原告对被告同意抵工程款的71套商品住宅房详见附表，价款为41005133.79元有优先受偿权；3.诉讼费用由被告承担。

 其事实与理由：被告在泰州市经济开发区内依据泰开发（2009）89号文件批准，开发建设“凤城丽都”商品住宅小区，并由原告负责总包施工。双方于2012年4月22日签订了一期58387㎡住宅楼土建（含桩基），水电安装施工合同；2012年8月22日签订了二期90197㎡土建（含桩基）施工合同，并在签约后及时组织施工；目前，除21层商务大楼完成桩基施工外，其余房屋均已进入竣工交付阶段。由于被告房屋销售不畅，导致对原告按合同约定的应付工程款不能及时兑现。双方经多次协商，同意将被告方未销售的71套商品住宅整体转让给原告（详见附后登记表），让原告联系客户销售，销售资金抵充欠付的工程款。协议签订后，由于方方面面的原因，整体转让房屋至今仍未完善转移交付手续。相关法律明确规定，承包施工单位在追偿工程款时，对发包方的商品住宅，在欠款范围内有优先受偿权。后原、被告于2014年1月17日达成调解协议，盐城中院出具了（2013）盐民初字第0256号民事调解书，载明：一、双方确认原告承建被告开发的泰州“凤城丽都”小区1至25号楼、商务酒店及幼儿园工程进度款尚欠额为4500万元，被告于本调解书签收后10日内支付原告工程款1000万元，余款3500万元于本调解书签收后1个月内支付完毕；二、若被告不能按照第一条约定按期足额履行，原告有权就全部尚欠工程进度款向人民法院申请执行……。因被告仍未履行，原告申请盐城中院强制执行，因未发现被告有可供执行的财产，原告亦未提供被告其他可供执行的财产线索，盐城中院于2014年9月29日裁定终结执行程序。2015年7月9日，原告以被告拖欠原告在建工程款项无力支付、资不抵债为由，向泰州中院申请被告破产。2015年10月26日，泰州中院出具（2015）泰中破（预）字第00010号民事裁定书，裁定受理原告对被告宣告破产申请。2015年12月10日，泰州中院出具（2015）泰中商破字第0003号民事裁定书，裁定指定本院管辖宏盛公司破产清算案。2016年3月21日，本院出具（2016）苏1291民破1号决定书，指定泰州兴瑞会计师事务所有限公司为宏盛公司管理人。 2016年6月29日，原告向管理人申报债权，申报登记表载明：申报债权金额129376527.21元，其中本金110099938.21元，债权发生时间2014年3月9日，债权性质工程款，申报材料包括建设工程施工合同五份、工程结算确认单、审定单一份、已付工程款对账函一份，管理人经办人陈文亮向登达公司的代理人张宗仁出具回执。2017年6月12日，原告向被告管理人提交了《关于依法确认登达公司在凤城丽都工程款优先受偿权的申请书》，要求确认其对于未付7200多万元工程款享有优先受偿权。2017年7月6日，被告管理人向原告发出《债权申报复函》，载明：贵司于2016年6月29日向管理人申报债权129376527.21元，后经管理人审核确认，最终确认债权金额为70764310.23元。由于贵司在申报时未主张优先权，贵司于2017年6月12日向本管理人递交了《优先受偿申请书》，管理人已收悉，经管理人依法审查，认为贵司未在法律规定的时效内主张工程款优先受偿，故其主张不能成立。如贵司对债权性质审核结果存在异议，可在收到本函后的十五日内向泰州医药高新技术产业开发区人民法院提起诉讼。”2017年7月18日，原告向被告及其管理人发出了终止履行建设工程施工合同的函，要求终止履行案涉建设工程施工合同，并要求支付拖欠的在建工程价款70764310.23元。 

 庭审中，原、被告一致确认：1、2号楼于2012年10月28日已经竣工验收备案，12、13、14、15号楼于2012年6月25日竣工验收备案，7、8、9、10、11、18、19、20号楼于2012年9月28日竣工验收备案。 

 本院受理宏盛公司破产案件后，依法进行宏盛公司部分破产资产的拍卖，2018年6月25日10时至2018年6月26日10时的第一次拍卖结果为流拍，2018年7月30日10时至2018年7月31日10时第二次拍卖，由泰州华力置业有限公司竞拍成功，成交价为136159101.44元。 

 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”据此，对于承包人是否享有优先受偿权，应当结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定处理。由于实践中工程竣工之日往往也是工程款应当结清之时，因此，承包人主张工程款优先受偿权一般应从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但如果工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期，建设工程价款优先受偿权的起算点最早应当从债权应受清偿时起算，即在发包人未按约定支付价款，承包人在合理期限内催告后，发包人仍未支付的，从此时起算建设工程优先受偿权的行使期间。 

 本案中，案涉五份建设工程施工合同所约定的竣工日期最晚是2013年2月25日，而在2013年7月26日，宏盛公司与登达公司签订《协议书》，对此前已形成的拖欠款达成付款合意，该协议亦系双方对于当前工程价款按合同约定付款进度的结算。后因上述工程款仍未兑现，故登达公司于2013年11月27日向盐城中院起诉，并于2014年1月17日达成民事调解协议，确认工程进度款45000000元及付款期限，约定工程款最迟于调解书签收后一个月内支付完毕。自原、被告签订《协议书》至原告向盐城中院起诉并主张工程款优先受偿权，并未超过6个月法定期限，因此就上述45000000元，登达公司对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在45000000元范围内享有优先受偿权。对于被告辩称的，原告在诉状中主张优先受偿权，但在调解书中并未注明，系其放弃该权利的抗辩，本院不予采信。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百五十七条，调解协议内容涉及物权，当事人申请司法确认调解协议，人民法院裁定不予受理。建设工程价款优先受偿权系一项法定权利，是当事人基于法律的明确规定而享有的，并不因审判程序的确认与否而受影响，当事人在法律规定期限内行使，即享有该优先权。对于被告所称45000000元系进度款，非最终审定工程款的抗辩，本院已多次要求被告明确该45000000元进度款在最终核算时所对应工程款的数额，但被告始终未予以明确。根据五份建设工程施工合同中有关工程款（进度款）支付方式和时间的约定，结合原、被告陈述，45000000元所对应的工程范围应小于签订《协议书》时登达公司实际所施工完成的工程范围。而该部分范围亦包含于泰州凤城丽都小区项目内，从优先权系为保护承包人对工程价款的实际受偿的角度出发，应当认定登达公司对于由其施工的泰州凤城丽都小区项目折价或拍卖的价款在45000000元范围内享有优先权。 

 对于原告诉称的70764310.23元中的45000000元之外的部分，本院认为原告不享有优先受偿权。具体分析如下：行使方式上，原告曾于2016年6月29日至管理人处申报债权，原告作为专业的建筑施工企业，应当知道其可以主张建设工程款的优先权，其虽提交了录音证据，证明其在申报债权时提出了其享有优先受偿权的请求，但被告予以否认，而原告既未在申报材料中加以特别标注，也未提交与建设工程价款优先权相关的任何书面材料，系其对于己方权利的漠视；主张期限上，根据法律规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本院受理宏盛公司破产案件后，于2016年3月21日决定由泰州兴瑞会计师事务所有限公司为宏盛公司管理人，此后两个月内，管理人并未通知登达公司关于案涉五份建设工程施工合同解除或者继续履行，故应视为上述五份合同于两个月后即2016年5月22日解除。自该日期起6个月内，原告并未提交充分证据证明其在上述期间内提出优先受偿权，故对于该部分工程款原告不享有优先受偿权。退一步讲，原告申报债权之日视为双方对于工程价款的结算，自该日期起六个月（即2016年12月29日）内，也无证据显示原告提出优先受偿权，故对于该部分工程款原告不享有优先受偿权。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下： 一、确认原告江苏登达建设有限公司在其施工完成的泰州市凤城丽都小区所有工程依法折价或拍卖的价款在45000000元范围内享有优先受偿权； 二、驳回原告江苏登达建设有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费395622元，由原告江苏登达建设有限公司负担144040元，被告泰州宏盛房地产开发有限公司负担251582元（此款原告已预交，被告负担的部分于本判决生效后十日内给付原告）。 

 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 

 审判长 吴翔 

 人民陪审员 毛宏涛 

 人民陪审员 江茂广 

 二〇一八年八月七日 

 书记员 叶晓竹