（2016）鲁08民终1590号 

 上诉人（原审第三人）张令哲，男，1982年4月22日出生，汉族，个体工商户。 

 委托代理人李伟，山东××和律师事务所律师。 

 被上诉人（原审原告）山东好易居建设工程有限公司，统一社会信用代码：91370826720746396G。 

 法定代表人李保金，经理。 

 委托代理人侯贺国，男，1972年12月4日出生，汉族，住微山县。 

 委托代理人杜绍申，山东××律师事务所律师。 

 原审被告马洪伟，男，1980年8月10日出生，汉族。 

 原审被告微山县国达农机有限公司，（前鲍楼村东）。 

 法定代表人闵庆国，总经理。 

 委托代理人李玉珍，女，1969年11月14日出生，汉族，住微山县。 

 山东好易居建设工程有限公司（以下简称好易居公司）与马洪伟、微山县国达农机有限公司（以下简称国达公司）、张令哲执行异议之诉一案，济宁市任城区人民法院2015年4月23日作出（2015）任民初字第1216号民事判决，张令哲不服，向本院提起上诉。本院2015年9月29日作出（2015）济民终字第1598号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。济宁市任城区人民法院重审作出（2015）任民重字第125号民事判决，上诉人张令哲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 

 原审法院重审查明，原告原名称为山东兴微建筑安装有限公司。2009年9月16日，被告国达公司与原告签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告国达公司发包的工程，工程名称为微山县国达农机公司科研办公楼，合同价款为138万元。同时合同在工程款支付的方式和时间中约定：合同签订后，三日内拨付伍拾万元，主体验收后拨付叁拾万元，合同内容完成后拨付贰拾万元；竣工验收后，围墙工程、传达室、车间工程及本合同工程共同统一结算，除承包人承诺垫资款伍拾万元外，其余工程款三十日内全部付清，垫资款竣工验收五年内全部付清。2012年5月4日，上述工程的主体结构工程经过了质量验收评定。2013年6月18日，原告将被告国达公司诉至微山县人民法院，要求：1、依法解除双方之间的建设工程合同；2、被告国达公司进行清算并支付建筑工程款130万元；3、对于该笔建设工程款享有优先受偿权；4、诉讼费用由被告国达公司承担。2013年2月15日，被告国达公司法定代表人闵庆国，股东李玉珍出具证明，内容为：微山兴微建筑公司（项目经理侯贺国）为我单位承建办公楼及厂房，已付70万元，尚欠建筑款130万元。2013年7月24日，原告与被告国达公司法定代表人闵庆国签订终止合同协议书，解除了双方签订的建设工程施工合同，同时闵庆国出具了尚欠原告130万元的办公楼建筑款证明，证明内容为：“办公楼138万元、厂房35万元（追加4万元）、传达室3.5万元、围墙38万元（1000米），合计214.5万元（不含装修装饰费用），按200万元结算，已付70万元，尚欠130万元的办公楼建筑款。”

 该院经审理认为，原告与被告国达公司已签订终止合同协议，且在合同履行中因被告国达公司的原因无法继续履行合同，关于原告要求解除建设工程合同的诉讼请求，本院予以支持。合同解除后，被告国达公司尚欠原告的130万元办公楼建筑款应予支付。因合同约定的科研办公楼已被济宁市市中区人民法院因执行案件处置，对于原告要求对在建工程享有优先受偿权的诉讼请求，原告可在执行程序中主张权利。

 该院于2013年12月2日作出（2013）微民初字第1042号民事判决书，判决：一、解除原告山东兴微建筑安装有限公司与被告微山县国达农机有限公司于2009年9月16日签订的建设工程施工合同；二、被告微山县国达农机有限公司支付原告山东兴微建筑安装有限公司工程欠款130万元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告山东兴微建筑安装有限公司的其他诉讼请求。2013年4月22日，原济宁市市中区人民法院（现为济宁市任城区人民法院）因被告马洪伟申请执行被告国达公司案件，委托山东天恒星拍卖行有限公司拍卖被告国达公司位于微山县××××路西侧的土地13333.4平方米及地上建筑物6460.41平方米。2013年6月26日，上述财产以730万元的价格成交。

 同日，原告向原济宁市市中区人民法院提出案外人异议，要求优先受偿。2012年5月5日、2013年9月10日，被告马洪伟分两次分别领取了执行款19万元及363.707万元。2014年4月1日，因第三人张令哲申请执行被告国达公司案件，济宁市中级人民法院作出（2013）济执字第126-2号执行裁定书，要求提取被告国达公司在济宁市任城区人民法院收入510.51万元。2014年8月5日，济宁市任城区人民法院作出（2014）任执异字第30号执行裁定书，认为建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。微山县人民法院的判决已经认定该工程未竣工，被告国达公司尚欠原告工程款130万元，故原告优先受偿权并未超过期限，裁定中止对办公楼拍卖款130万元的执行。2014年10月22日，第三人张令哲提出执行异议，要求撤销上述裁定书。2014年10月28日，济宁市任城区人民法院作出（2014）任执异字第30-1号执行裁定书，认为案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民诉法的规定提出案外人异议。马洪伟与国达公司一案执行标的已经交付完毕，且济宁市中级人民法院已经裁定提取剩余款项，原告享有优先受偿权的异议申请，应向张令哲与国达公司的执行法院主张。裁定第三人张令哲异议成立，撤销（2014）任执异字第30号执行裁定书。

 原告对此提出复议，2014年12月8日，济宁市中级人民法院作出（2014）济执复字第29号执行裁定书，撤销了（2014）任执异字第30-1号执行裁定书，发回济宁市任城区人民法院重新审查。济宁市任城区人民法院经审查认为，依照法律规定，建设工程承包人就该承包的工程享有优先受偿权，原告系被执行人建设工程承包人，依法享有优先受偿权。本案中拍卖的价款不仅包含原告的建设工程款，还包含土地的价款，建设工程承包人的优先受偿款项应当从该拍卖建设工程价款中优先支付。但原告优先受偿权金额的确定属于实体问题，不应通过执行程序直接确定，而应通过诉讼或其他途径解决。于2015年1月19日作出（2014）任执异字第30-2号执行裁定书，中止对被执行人厂房及土地拍卖款130万元的执行。 

 另查明，被告国达公司股东为闵庆国、李玉珍。2014年9月3日，因原告诉被告国达公司建设工程施工合同纠纷一案，微山县人民法院作出（2014）微执字第398号执行裁定书，要求扣留、提取被告国达公司办公楼拍卖款130万元。 

 经审理，本案争议焦点为：一、关于原告对马洪伟诉国达公司案件执行中的拍卖款是否享有优先受偿权的问题。二、关于原告优先受偿权金额的确定问题。 

 原审法院认为，关于焦点一，原告与被告国达公司签订《建设工程施工合同》并进行施工，具备建设工程价款优先受偿的主体资格。原告于2013年6月18日将被告国达公司诉至微山县人民法院时，已明确要求对建设工程款享有优先受偿权。同时，原告于2013年6月26日向原济宁市市中区人民法院提出案外人异议，要求优先受偿。微山县人民法院民事判决书中明确载明，因合同约定的科研办公楼已被济宁市市中区人民法院因执行案件处置，对于原告要求对在建工程享有优先受偿权的诉讼请求，原告可在执行程序中主张权利。2013年7月24日，原告与被告国达公司签订《终止合同协议书》约定：甲（国达公司）乙（原告）双方经协商一致，自愿达成以下终止合同协议书，望共同遵守。1、甲乙双方于2009年9月16日签订《建设工程施工合同》，现因甲方无力支付工程款，致合同无法继续履行，经双方协商同意，该合同予以解除终止。2、合同解除终止后，涉及工程款事宜由双方自行解决。根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的精神：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据《合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止之日起计算。本案涉案工程在没有完全竣工的情况下，原告与国达公司因国达公司的原因解除了双方的《建设工程施工合同》，原告行使建设工程价款优先受偿权的期限应自2013年7月24日计算，所以原告要求行使优先受偿权没有超过期限，依法享有建设工程价款优先受偿权。 

 关于焦点二,《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。原告起诉被告国达公司建设工程施工合同纠纷一案在审理过程中，双方经过对账，被告国达公司法定代表人闵庆国出具了尚欠130万元的办公楼建筑款的证明，证明中明确载明所欠款为“办公楼建筑款”，该金额已经由微山县人民法院民事判决书所确认。因此，应当确认被告国达公司欠原告所建办公楼价款为130万元。 

 综上所述，原审法院认为，原告与被告国达公司签订建设工程施工合同，原告进行了施工，后双方解除了上述合同，并经过对账确定被告国达公司尚欠办公楼建筑款130万元，该款项亦由生效的法律文书所确认。因此，本院确认原告对国达公司的建设工程价款的债权数额为130万元，该130万元就马洪伟诉国达公司案件执行中的拍卖款优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：确认被告微山县国达农机有限公司欠原告山东好易居建设工程有限公司工程价款130万元就本院在被告马洪伟诉被告微山县国达农机有限公司案件执行拍卖款中优先受偿。案件受理费16500元，由原告及两被告、第三人各负担4125元。 

 宣判后，张令哲不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人好易居公司的诉讼请求。理由是，一、一审判决认为被上诉人作为建设工程施工承包人对拍卖建设工程价款享有优先受偿权，属认定事实、适用法律错误。（一）被上诉人据以主张对拍卖价款享有优先受偿权的基础权利存在重大疑问，其主张权利的依据即微山县人民法院（2013）微民初字第1042号民事判决涉嫌虚假诉讼。1、本案原审被告国达公司在（2013）微民初字第1042号案件及本案庭审中，均未对被上诉人好易居公司所陈述的内容作出抗辩，但在其向上诉人出具的情况说明中，却作出了与上述庭审陈述完全矛盾的陈述。2、被上诉人好易居公司在该案申请财产保全时，提供的担保财产是该案被告国达公司法定代表人闵庆国的女儿闵某的财产，该行为表明明显存在恶意串通的嫌疑。3、在该案庭审中，国达公司代理人的委托代理手续没有加盖公司印章，代理的真实性存在重大瑕疵，而审理该案的微山县人民法院对此未予审查，明显违反法定程序。在该案审理期间，国达公司的法定代表人闵庆国因涉嫌刑事犯罪已被羁押，好易居公司提供的终止合同协议和对账单是在闵庆国被关押在看守所时形成的，涉及由法定代表人处分公司民事权利的意思表示是否真实，以及行为是否为该法定代表人所实施，应由法院去核实，或待刑事案件审结后，再行开庭审理确认，但在上述疑问未能排除的情形下，微山县人民法院即根据被上诉人好易居公司提供的证据作出判决显然违反法定程序。4、该案判决依据的证据存在伪造、变造的嫌疑，内容明显虚假，不具有证明力。

 （1）被上诉人提供的形成于2013年7月24日的终止合同协议书以及对账单，虽然有国达公司法定代表人的签字，但其他主文内容显然为他人书写，即或是由他人书写完内容，交由闵庆国签字；或是由闵庆国签字后，他人再补充书写。不论以何种形式形成该证据，均无法证实是双方协商或意思表示一致的结果。而且上述证据内容也明显不符合常理，终止合同协议书第二条约定涉及工程款事宜由双方自行解决，但当时追索工程款纠纷案件已经由微山县人民法院受理，何来自行解决之说？而且同时形成的对账单又明确了所谓的工程欠款数额，为何不在一个协议中一并作出约定？可见，上述终止合同协议等证据其实就是为了配合虚假诉讼，以达到阻碍上诉人执行的不当目的。

 （2）由被上诉人提供的形成于2013年2月15日的证明，“2月”明显是由“1月”涂改而成，存在变造证据的瑕疵。而且从该证明的内容看，双方既然已经对工程欠款进行了确认，那么合同应当在该证明出具前已经进行了清理、清算，即合同已终止履行并实质上已经解除。该证据与其双方2013年7月24日又另行达成终止合同协议显然存在矛盾，亦能印证终止合同协议这一证据的虚假。（3）被上诉人提供的欠款证明中，列明的围墙工程价款为38万元（1000米），但国达公司院落周某仅500米左右，其所谓的1000米围墙工程显然也是虚假的，也能印证上述证据不具有客观性和真实性。

 （二）即使被上诉人好易居公司与原审被告国达公司陈述的内容属实，因（2013）微民初字第1042号案件是在原审被告马洪伟、上诉人的案件查封原审被告国达公司办公楼、厂房、土地之后作出的判决，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，被上诉人根据（2013）微民初字第1042号民事判决提出优先权的诉讼请求也不应得到支持。

 二、即使假定被上诉人好易居公司对其承建的办公楼工程享有优先权，但其并未在法定期限内行使该优先权，其优先受偿权亦已灭失。（一）从被上诉人好易居公司与原审被告国达公司签订的施工合同约定看，该工程约定的竣工日期为开工后四个月，即应于2010年1月15日竣工，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，被上诉人至迟应当在合同约定的竣工期限届满后六个月内行使该优先权，但被上诉人并未在该期限内主张优先权，该优先受偿权已灭失。（二）从合同实际履行情况看，被上诉人所承建的工程，于2012年5月4日及2012年6月21日分别进行了工程完工验收，且经验收已达到竣工验收的合格标准。自该竣工验收后，被上诉人未再实施任何后续施工。上述时间节点所实施的竣工验收，即是对被上诉人已完成工程的竣工验收；如以该实际竣工验收时间作为行使优先权的起算点，被上诉人亦未在六个月内主张优先权，该优先受偿权已灭失。（三）在上述竣工验收完成后，被上诉人与原审被告国达公司并未继续履行合同，工程总体验收无从实施，且双方是以解除合同的形式终结了合同的履行。而且，建设工程承包人优先受偿权的实现客体，仅限于其已实际完工的建设工程，未完成的建设工程，根本不存在主张优先权的可能。被上诉人所主张的，及微山县人民法院（2013）微民初字第1042号民事判决所载明的“本案工程仅是主体结构质量验收合格，全部工程未竣工验收”的论述，实质上是对建设工程施工合同履行状态和已完成工程节点的描述，该辩解无法对抗承包人法定优先权的行使期限，应以已完成工程竣工之日作为起算时点的规定；否则，上述司法解释有关主张优先权起算点的规定就会形同虚设，甚至会形成优先受偿权永久存续。（四）根据《2011全国法院民事审判工作会议纪要》第26条的规定，即非因承包人原因，建设工程未能在约定期限内竣工的，承包人行使优先受偿权的期限应当自建设工程合同约定的竣工之日计算；由于发包人原因，合同终止履行时已经超过合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同终止履行之日起计算。依据上述规定，并结合本案事实，济宁市任城区人民法院对上述涉案标的进入强制执行程序后，即于2012年5月23日对涉案工程委托进行了测绘，于2012年7月委托进行了价值评估，即采取上述执行措施时，涉案工程已实际停止施工建设；反之，上述测绘结果及价值评估结果即不具有客观性。对上述执行措施，本案各方当事人均未提出异议，由此足以证实被上诉人与原审被告国达公司之间的施工合同在上述执行措施实施时，施工合同已经终止履行，以该合同终止履行之日作为计算行使优先受偿权的起算点，距其2013年6月向微山县人民法院提起诉讼主张优先受偿权，已远超过六个月，其行使优先受偿权已经超过法定期限。

 三、被上诉人无论以法定优先权或是以普通金钱债权，对本案拍卖价款主张权利，其所主张的债权数额均没有事实依据。（一）虽然（2013）微民初字第1042号民事判决中判决原审被告国达公司支付被上诉人工程欠款130万元，但从该案查明的事实看，上述欠款由科研办公楼、厂房、传达室、围墙等施工内容组成，按被上诉人陈述的施工时间，科研办公楼是最先施工的工程，且仅有该工程双方签订了书面合同，其余工程均系后续施工且未签订施工合同。按照债务履行的一般顺序，先行设立、到期及确认的债务应当先行清偿，对原审被告国达公司已支付的70万元工程款，应当认定为支付科研办公楼的工程款，（2013）微民初字第1042号民事判决确认的工程欠款，应当认定为包括厂房、传达室、围墙及部分科研办公楼的工程欠款，即实际未支付的科研办公楼的工程欠款仅为60余万元，而且，其中的厂房、围墙、其他零星工程并不在本案执行拍卖标的范围之内。（二）原审被告马洪伟及上诉人申请济宁市任城区人民法院执行原审被告国达公司的财产包括下列三项不动产：土地使用权13333.4平方米、车间4696平方米、科研办公楼1763平方米。其中科研办公楼评估价格为1435660元，占三项执行标的的评估总价1008万元的14%，结合拍卖以上三项执行标的实际成交价格730万元，计算可得出科研办公楼实际拍卖成交价款仅为102万余元。（三）被上诉人主张的由微山县人民法院判决确认的工程欠款，与本案所涉及的拍卖价款之间的包含关系、占比数额，一审法院均未审查，而直接援引（2013）微民初字第1042号民事判决认定其享有优先受偿权的数额，显属认定事实不清。 

 被上诉人山东好易居建设工程有限公司答辩称，一、一审判决认定被上诉人享有优先权事实清楚，适用法律正确，被上诉人及时进行优先受偿权申请没有超过法定期间。被上诉人提供的微山县人民法院卷宗材料一宗证明没有超过期间（证明被上诉人施工的事实，有中标协议、施工合同、对账证明等印证）。（一）2013年7月24日被上诉人与国达公司的终止合同协议书明确了是“现因甲方（国达公司）无力及时支付工程款，致合同无法继续履行”所以工程工期拖延，这也印证工程没有竣工。根据法律规定，优先权是在合同约定竣工日期或实际竣工日期六个月内主张，是选择性的，而且以实际竣工日期优先。被上诉人提供的照片证明拍卖时塔吊还在、外墙皮未抹灰，证明未竣工。法办（2011）442号《2011年全国民事审判工作会议纪要》第四项：关于建设工程合同纠纷案件的26条：非因承包人的原因建设工程未能在约定的期间内竣工，承包人依据合同法286条规定，享有优先受偿权，未竣工的建设工程，以双方明确确定的不再继续承建的日期为起算点。（二）2013年6月18日被上诉人将国达公司诉至微山县人民法院时就已明确要求对建设工程享有优先受偿权。微山县人民法院2013年12月2日作出的（2013）微民初字第1042号民事判决书本院认为部分已明确：“被告国达公司尚欠被上诉人的130万元办公楼建筑款应予支付。因合同约定的科研办公楼已被济宁市市中区人民法院因执行案件处置，对于被上诉人要求对在建工程享有优先受偿权的诉讼请求，被上诉人可在执行程序中主张权利。”（三）2013年6月26日被上诉人在拍卖标的处分之前就依法向执行法院提出优先权申请。济宁市任城区人民法院2014年8月5日作出的（2014）任执行异字第30号民事裁定已经认可了被上诉人的优先权。（四）济宁市任城区人民法院2015年1月19日作出的（2014）任执异字第30-2号民事裁定，再次认可了被上诉人的优先权，只是对数额问题没有最后确定，因此优先权已经不是双方争议的焦点。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起计算。”2012年6月20日的建设工程结构验收证明只是建设工程竣工验收应具备的五个条件中的一个文件，而非竣工验收，主体工程没有搓外墙皮，没有做屋顶防水，没有搞避雷设备，没有安全消防工程，该工程没有竣工验收，不存在行使优先权超过法律规定的期间的问题。

 二、一审判决认定被上诉人享有优先权数额为130万元事实清楚，适用法律正确。（一）2013年2月15日，原审被告国达公司的股东签字认可尚欠被上诉人建筑款130万元。2013年7月24日，双方签署兌账证明“办公楼138万元、厂房35万元、传达室3.5万元、围墙38万元（1000米），合计214.5万元（不含装修装饰费用）按200万元结算，已付70万元，尚欠130万元的办公楼建筑款”。已付70万元就是零星追加的工程款，130万元欠款就是办公楼款。（二）该兌账证明第一项是办公楼138万元，第二项是厂房35万元，总计173万元，厂房的基础和水泥地系被上诉人施工，拍卖款也包括厂房35万元工程款。（三）拍卖公告中拍卖的财产包括科研楼、厂房、土地使用权，拍卖款中既有办公楼的拍卖款，也有厂房的拍卖款，并非上诉人所称的被上诉人只享有102万元办公楼的拍卖款。（四）执行法院也留出130万元没有处置，可见其优先权数额即130万元。法院拍卖的是土地和地上设施，如果没有传达室，没有围墙，没有水泥地面，买受人也不购买，况且法院也没有专门就其他附属设施的处理意见，国达公司的资产被一次性拍卖，无法再次处理，执行法院也留出足够的130万元没有处置，可见优先权数额即130万元。（五）法律设置优先权的本意是保护农民工的工资和承建人的工程款，目前该建筑物被拍卖，农民工的工资却没有着落。

 三、上诉人的上诉理由不能成立。（一）上诉人杜撰的双方恶意串通是严重的诽谤。因闵庆国另外借过侯贺国10万元没有偿还，用闵庆国之女闵某的车辆抵偿的该笔借款，但没有过户，所以被上诉人申请财产保全时用该车担保，让闵某签过字，并不能以此证明被上诉人与原审被告国达公司恶意串通或（2013）微民初字第1042号案件认定事实错误。（二）上诉人以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定为由，称一审法院以（2013）微民初字第1042号民事判决优先权是曲解，该判决只是优先权的其中一个有效证据。（三）上诉人认为被上诉人的优先权已经灭失，没有证据支持且辩解理由不能成立。（四）根据济宁市任城区人民法院执行裁定显示，上诉人的普通债权查封形成于2014年4月1日，晚于被上诉人2013年6月18日起诉的时间。（五）上诉人的“无论以法定优先权和普通债权，对本案的拍卖价款主张权利，没有事实依据”的理由不能成立，本案不论是优先权还和普通债权，都优于上诉人，被上诉人作为建筑承包人具有法定的优先权，对拍卖款完全可以主张权利。（六）拍卖款不仅有科研楼，还有厂房，都是被上诉人承建，没有被上诉人承建的基础，厂房无从拍卖。 

 原审被告微山县国达农机有限公司陈述称：无异议。 

 原审被告马洪伟未作陈述。 

 经审理查明，原审被告国达公司占地面积13333平方米，周长为500.84米。2012年5月23日，原济宁市市中区人民法院委托微山县天锐房产测绘中心对原审被告国达公司的办公楼和车间的建筑面积进行测绘。2012年7月3日原济宁市市中区人民法院委托济宁成达房地产估价咨询公司、济宁成达土地评估咨询有限公司对原审被告国达公司房地产价值进行评估。2012年7月19日济宁成达土地评估咨询有限公司作出土地估价报告，2012年7月23日济宁成达房地产估价咨询有限公司作出房产评估报告。2013年7月24日，闵庆国被羁押在看守所。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 

 本院认为，本案为执行异议之诉，不能将法院针对当事人提出的异议所作裁定结果作为本案的判决依据。被上诉人好易居公司请求确认其对130万元的原审被告国达公司房地产拍卖款享有优先受偿权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该六个月的行使期限为不变期间，被上诉人好易居公司是否在六个月的期限内行使优先受偿权是本案的焦点问题之一。施工合同约定的工程未完全竣工，被上诉人好易居公司只能对已完工工程部分行使优先权，行使期限应自合同约定的竣工日期或合同解除或终止履行之日起计算。被上诉人好易居公司主张其与原审被告国达公司于2013年7月24日协商解除了建设工程施工合同，六个月的行使期限应自2013年7月24日起算，为支持其主张，被上诉人好易居公司提供了终止合同协议书、兌账证明。本院认为，上述证据落款时间为2013年7月24日，当时原审被告国达公司的法定代表人闵庆国被羁押在看守所，证据所载明的内容亦与事实有不符之处，例如兌账证明载明围墙38万元（1000米），而原审被告国达公司占地周长仅500.84平方米，不可能建设1000米的围墙，故不能仅凭上述证据认定被上诉人好易居公司与原审被告国达公司于2013年7月24日解除合同。被上诉人好易居公司提供的2013年2月15日李玉珍签名的欠款证明，可以说明被上诉人好易居公司与原审被告国达公司此前已协商确定终止履行双方签订的建设工程施工合同，并进行了结算，否则不会出现2013年2月15日的“尚欠建筑款130万元”的证明。被上诉人好易居施工的工程于2012年初停止施工，2012年5月4日双方对主体结构质量进行了验收，因拍卖需要，原济宁市市中区人民法院于2012年5月23日和7月3日委托有关机构对原审被告国达公司的房地产进行了测绘和评估，并以评估结果为依据委托拍卖，故可以认定测绘和评估时被上诉人好易居公司与原审被告国达公司已终止了建设工程施工合同的履行。被上诉人好易居公司在2013年6月17日财产保全申请书中的陈述：“2012年5月4日，主体工程质量验收合格，经过双方对账，至今仍有130万元工程款被告尚未支付，┄┄”，也可以证明2012年5月4日验收后，被上诉人好易居公司与原审被告国达公司就协商终止了施工合同的履行。无论是从2012年5月4日验收之日，还是从2012年7月评估之日开始计算优先权的行使期限，被上诉人好易居公司于2013年6月18日向法院主张优先受偿权都超过了六个月的期限，故被上诉人好易居公司对原审被告国达公司房地产拍卖款不享有优先受偿权。综上，原审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销济宁市任城区人民法院（2015）任民重字第125号民事判决。 

 二、驳回被上诉人山东好易居建设工程有限公司的诉讼请求。 

 一、二审案件受理费各16500元，均由被上诉人山东好易居建设工程有限公司负担。 

 本判决为终审判决。 

 审判长 闫先东 

 审判员 朱壮男 

 代理审判员 张芳 

 二〇一六年七月五日 

 书记员 姜佑华