（2014）大民二终字第00261号

上诉人（原审原告）：刘希鹏，男。

委托代理人：刘志芳。

委托代理人：刘辉，律师。

被上诉人（原审被告）：庄河市海洋机械有限公司。

法定代表人：施洪波。

委托代理人：周娟，律师。

原审原告刘希鹏与原审被告庄河市海洋机械有限公司（以下简称海洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院于2013年12月24日作出（2013）庄民初字第2196号民事判决，刘希鹏不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原告刘希鹏一审诉称：2002年6月，原庄河市教委建筑工程公司与被告签订了《建设工程施工合同》，约定被告将其位于海洋村的综合办公楼、铸造车间和加工车间的土建、上下水、电照、采暖工程发包给原告施工建设；承包方式为包工包料；合同价款为290万元；采用可调价格合同，合同价款调整方法：预算加签证；按照工程形象进度付款，工程验收交工后付清余款。2002年11月1日，原告买断了原庄河市教委建筑公司。按照买断合同约定，原告接收原教委建筑工程公司的债权债务和职工，继续履行原教委建筑公司与被告签订的工程施工合同。在施工过程中，按照被告的要求增加了部分工程量及合同外工程且有相应签证。工程于2003年秋交付被告使用。原告委托辽宁正平工程造价咨询有限公司对全部工程造价进行预算，结果为：工程最终结算金额为3552871.33元，而被告只支付了1414923.33元（含材料款），剩余工程款被告拒绝支付。故诉至法院，请求判令被告立即给付工程款2137947.40元，并按合同约定计算利息至给付之日。

被告海洋公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。1、2002年6月，被告与庄河市教委建筑公司签署的建设工程施工合同确定了涉案工程的工程价款为290万元，合同价款调整方法为预算加签证，290万元是依据合同的施工图所作出的预算价，合同没有增项部分，所以290万元是双方确定的固定价格，双方应当按照这个价格执行。2、被告已经支付了价款2838033.42元，支付对象是庄河市教委建筑公司，现被告不欠原告工程款。3、原告刘希鹏不具有主体资格。2002年6月签订的建筑施工合同是被告与庄河市教委建筑公司签订的，在施工中教委建筑公司改制将企业出售给原告，教委建筑公司办理了注销登记，上述情形并未通知被告，因此刘希鹏个人仍以教委建筑公司名义履行合同的行为是无效行为，其不具有原告的主体资格。4、该案纠纷在2008年诉讼期间，双方对于未完工程造价进行鉴定，确定价格是210065元，被告已多付工程款140414元。

一审法院审理查明：2002年6月27日，原庄河市教委建筑工程公司与被告签订了建设工程施工合同。合同约定教委建筑工程公司为被告施工其综合办公楼、铸造车间、加工车间；承包范围为包工包料；开工日期为2002年6月27日，竣工日期为2003年9月1日；工程质量标准：优良；合同价款：290万元；采用可调价格合同，合同价款调整方法：预算加签证。双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间；转账按工程形象进度付款，工程验收交工后，余下款项一次性付清。合同中还约定了其他事项。合同签订后，庄河市教委建筑工程公司即进入工地进行施工。施工中，庄河市教育局于2002年11月1日将庄河市教委建筑工程公司以40万元的价格出售给刘希鹏，该企业的债权债务由刘希鹏个人承担。2003年3月6日原庄河市教委建筑工程公司注销，当日，刘希鹏与他人重新组建了大连伟鹏建筑工程有限公司，并经工商部门进行了注册登记。原庄河市教委建筑工程公司注销后，未告知被告该公司已注销的事实，仍由原班人员进行施工，承建被告的工程。刘希鹏继续以教委建筑公司一工区的名义施工并向被告收取工程款。因双方在施工过程中发生矛盾，各执一词，致案涉工程至今未验收结算。现案涉工程已由被告使用。

因本案纠纷，原告于2005年曾以大连伟鹏建筑工程有限公司为原告向一审法院提起诉讼，称原告在实际施工中除完成合同项下工程外，又增加了工程量，其工程造价40万元左右，工程全部价款为330余万元，被告只付了工程款120万元。要求被告给付部分工程款50万元并承担利息。一审法院于2006年4月13日作出（2005）庄民合初字第3789号民事裁定书，以原告主体不适格驳回大连伟鹏建筑工程有限公司对被告的起诉。2006年，因本案纠纷，原告刘希鹏作为原告，又向一审法院提起诉讼，称其不仅按合同约定完成了施工任务，还为被告干了些合同外的工程，要求被告立即给付拖欠工程款3996769.01元及利息。诉讼中，被告提起反诉，称原告未按合同约定的竣工日期完工，按合同约定逾期1天承担违约金500元，至2004年11月8日，原告应支付违约金216000元。另外原告未完工工程价款为210065元，原告应返还给被告，并要求原告将办理竣工验收所需要的工程档案材料交付被告。在该次诉讼中，原告申请鉴定机构对案涉工程的工程造价进行鉴定，但因原告未交纳鉴定费用，鉴定机构未出具鉴定报告。而被告申请对未完工程的造价进行鉴定，根据大业工司鉴所（2007）工鉴字第08号鉴定报告，未完工程造价为210065元。一审法院于2008年5月8日作出（2006）庄民合初字第3705号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求；判决原告将其施工工程办理竣工验收所需要的工程档案材料交付被告。宣判后，刘希鹏不服提起上诉。大连市中级人民法院于2008年8月11日作出（2008）大民二终字第770号民事裁定书，撤销原判，发回重审。重审期间，原告于2010年1月5日撤回起诉，被告于2010年1月12日也撤回了反诉请求。2011年12月21日，原告再次提起诉讼。诉讼期间，原告于2012年8月9日向一审法院提出鉴定申请，要求对案涉办公楼工程、铸造车间工程、加工车间工程、包括加工车间扩建工程及增加的附属工程造价进行鉴定。一审法院委托鉴定机构进行鉴定，由于原告未交纳鉴定费用，鉴定机构不予鉴定。

一审法院认为：原庄河市教委建筑工程公司已出售给刘希鹏，该企业的债权债务由刘希鹏个人承担，原告取得庄河市教委建筑工程公司的对外债权，其有权向被告主张案涉工程的工程款。现原告主张工程款2137947.40元及利息，对此原告负有举证责任。原告虽然提供了相关证据材料，但均不足以证明原告的主张。因案涉工程未经验收决算，在双方对实际施工的工程量及工程价款有争议的情况下，应通过有资质的鉴定机构进行鉴定，以确认双方所争议事实。对此，一审法院已向原告释明，但原告不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。原告提供的辽宁正平工程造价咨询有限公司于2008年4月5日出具的辽正平审计字（2008）第401号《海洋机械厂工程预算书》，被告不认可，因该决算书系原告自行委托鉴定部门取得的，非经司法程序，不能作为定案依据。故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告刘希鹏的诉讼请求。案件受理费40149元，由原告负担。

宣判后，刘希鹏不服，向本院提起上诉，要求依法予以改判，其主要上诉事实及理由是：上诉人已经向原审法院提交了《海洋机械厂工程预算书》，足以证明案涉工程的工程价款，原审法院在未向上诉人释明的情况下，直接以未申请鉴定为由驳回上诉人诉讼请求不当。

被上诉人海洋公司同意原审判决。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人刘希鹏向被上诉人主张工程欠款，在案涉工程未经验收决算的情况下，上诉人作为施工人，其应当负有证明案涉工程实际发生的工程量及工程价款的举证责任，上诉人为证明其主张，提交了其自行委托的鉴定机构作出的《海洋机械厂工程预算书》，但该预算书并非是经过法院委托的有资质的鉴定机构作出的，且被上诉人对该预算书并不认可，不能作为判令工程价款的依据。原审法院已经向上诉人进行了释明，但上诉人坚持认为其提交的预算书即可证明其主张，不另行申请鉴定，其应当承担举证不能的不利后果，原审据此驳回上诉人的诉请并无不当，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40149元，由上诉人刘希鹏负担。

本判决为终审判决。

审判长 霍宏

审判员 贾青钢

代理审判员 吕瑛

二〇一四年三月二十五日

书记员 夏丽娜