（2016）辽02民终6956号

上诉人（原审原告)：大连经济技术开发区昌隆纸制品包装有限公司，住所地大连经济技术开发区临港工业区77号。

法定代表人：唐运华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王开明，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：大连博源建设集团有限公司，住所地庄河市栗子房镇兴隆村。

法定代表人：刘作仁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：桌宏茂，辽宁新华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李玉海。

上诉人大连经济技术开发区昌隆纸制品包装有限公司（以下简称昌隆公司）因与被上诉人大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）、被上诉人李玉海建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昌隆公司法定代表人唐运华及其委托诉讼代理人王开明、被上诉人博源公司委托诉讼代理人桌宏茂、被上诉人李玉海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人昌隆公司上诉请求：1.请求依法撤销大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初2087号民事判决；2.请求依法判令被上诉人博源公司、李玉海连带赔偿昌隆公司房屋维修费用137799元；3.请求依法判令被上诉人博源公司、李玉海赔偿案涉工程屋顶再次脱落维修费用25500元；4.请求依法判令被上诉人博源公司、李玉海承担鉴定费用和诉讼费用。事实和理由：1.一审法院以本案第一次二审审理中昌隆公司自认案涉工程目前不漏水为由，不予支持错误。漏水是经过鉴定确认的，昌隆公司所说的不漏水是因为本案第一次二审审理开庭时初春没下雨，不下雨确实也不漏，而一审法院仅凭昌隆公司陈述“现在不漏”就对所有鉴定予以全盘否定显属错误。2.本案在发回重审之后，昌隆公司已增加诉讼请求，并非昌隆公司不交诉讼费用，故一审法院对此没有进行审理是错误的。

被上诉人博源公司辩称，不同意上诉人昌隆公司的上诉请求。主要理由是：因昌隆公司没有相应证据证明漏雨的事实且其本案第一次二审庭审时陈述至今不漏水，而非其在本次上诉状中所称的初春不漏雨，又因昌隆公司在本案发回重审之后没有交纳增加诉讼请求部分的诉讼费用应视为昌隆公司没有增加诉讼请求，故昌隆公司在一审中的诉讼请求没有事实和法律根据，且由于博源公司并没有对案涉工程进行施工，因此应当由实际施工人李玉海承担相应的民事责任。

被上诉人李玉海辩称，不同意昌隆公司的上诉请求。主要理由是：因案涉工程交付以来从室内屋顶就可以看出昌隆公司提到的漏雨问题不属实，又因案涉工程交付至今早已超过保修期，且昌隆公司所提到的漏雨点系该公司支广告牌铁架所致，故其表示服从一审判决，要求驳回昌隆公司的上诉请求。

原审原告昌隆公司向一审法院起诉请求：要求博源公司、李玉海连带赔偿房屋维修费用137799元。

一审法院认定的事实：第一，2006年4月5日，昌隆公司与博源公司签订《建设工程施工合同》，约定博源公司承建昌隆公司位于大连经济技术开发区临港工业区77号的昌隆公司厂房扩建工程。工程质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程、有防水要求的卫生间/房间和外墙面的防渗漏工程为5年，装饰装修工程为2年。第二，2007年12月4日，案涉工程取得竣工验收报告，该竣工验收报告书记载该工程通过验收合格。第三，2009年12月13日，昌隆公司与李玉海签订《保修协议》，主要约定：2010年春天李玉海负责维修昌隆公司厂房（屋面漏水、墙体掉皮等）；昌隆公司留李玉海维修金6000元；昌隆公司验收没有问题后，维修金6000元一次性付清。第四，2009年12月22日，李玉海为昌隆公司出具收条，载明收到昌隆公司保修金3000元。第五，2010年6月28日，李玉海为昌隆公司出具收条，载明收到1700元，以后屋棚掉灰、防水漏雨继续维修。第六，昌隆公司在第一次一审中申请对案涉房屋第三层（顶层）屋顶漏水、抹灰层持续成片脱落是否为建筑缺陷所致，将该第三层维修至房屋现有装修状态的维修方案及维修所需费用进行鉴定。经鉴定，鉴定意见分别为：案涉房屋漏水主要是由于施工不符合规范要求和建筑缺陷所致，抹灰层持续成片脱落主要是由于建筑缺陷所致，但抹灰层温差引起的微小热胀冷缩也是引起抹灰层脱落的原因之一；依据维修方案，鉴定维修价值为137799元，其中漏水所需费用为135607.25元，室内屋顶抹灰层脱落维修费用为2192.06元。昌隆公司为此支付鉴定费合计50000元。第七，本案发回重审之后的一审庭审过程中，博源公司提交本案第一次二审庭审笔录，该笔录记载博源公司指认李玉海是案涉工程的实际施工人，李玉海自认案涉工程由其自负盈亏；昌隆公司表示“现在不漏了，维修做完卷材后就不漏了”。第八，本案发回重审之后的一审庭审过程中，昌隆公司提出增加诉讼请求，要求博源公司、李玉海连带支付各项损失25500元，但未补交相应诉讼费。

一审法院认为，第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，案涉工程系由昌隆公司发包给博源公司施工，昌隆公司为本案工程的发包人，博源公司为案涉工程的承包人，在本案第一次二审庭审事实调查过程中博源公司指认李玉海是案涉工程的实际施工人，李玉海自认案涉工程由其自负盈亏，故李玉海应认定为案涉工程的实际施工人，博源公司、李玉海应对案涉工程质量存在问题应承担连带责任。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。本案昌隆公司与博源公司的合同约定案涉工程质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗工程为5年，装饰装修工程为2年。案涉房屋于2007年12月4日验收合格，2009年11月开始出现墙体掉皮等现象，实际施工人即李玉海于2010年6月28日前在双方约定的保修期内对案涉房屋出现的问题进行了维修，同时取走预留在昌隆公司处的维修金4700元并承诺继续维修，现案涉工程仍出现室内屋顶抹灰层脱落质量问题，博源公司、李玉海应承担继续维修的责任。昌隆公司申请鉴定，经鉴定，鉴定维修价值为137799元，其中室内屋顶抹灰层脱落维修费用为2192.06元，漏水所需费用为135607.25元。博源公司、李玉海就案涉工程室内屋顶抹灰层脱落应承担2192.06元维修费用。因本案第一次二审庭审中昌隆公司自认案涉工程目前不漏水，故昌隆公司诉请博源公司、李玉海就屋面漏水维修费用，一审法院不予支持。第三，昌隆公司提出增加诉讼请求，要求博源公司、李玉海连带支付各项损失25500元，但未补交相应诉讼费，一审法院不予审理。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条和二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、于本判决生效之日起十日内，被告李玉海给付原告大连经济技术开发区昌隆纸制品包装有限公司抹灰层脱落维修费用2192.06元，被告大连博源建设集团有限公司承担连带责任；二、驳回原告大连经济技术开发区昌隆纸制品包装有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3056元，鉴定费50000元，合计53056元，由原告大连经济技术开发区昌隆纸制品包装有限公司负担52206元，被告大连博源建设集团有限公司、李玉海负担850元。

本院二审期间，因昌隆公司对一审认定的部分事实有异议（即仅对其在本案第一次二审庭审时陈述“现在不漏了，维修做完卷材后就不漏了”的内容以及其未补交增加诉讼请求的诉讼费用的情况）、博源公司与李玉海对一审认定的事实无异议，故本院对一审判决查明的事实所依据的昌隆公司与博源公司签订的建设工程施工合同、验收报告、昌隆公司与李玉海签订的保修协议、李玉海出具的收条、案涉工程的鉴定报告、鉴定费发票等证据的真实性予以确认。又因本案在本次二审审理时大连理工大学司法鉴定中心指派相关鉴定人员等出庭接受了本案当事人的询问，并就本案双方当事人对案涉工程质量、维修方案的鉴定报告中相关异议问题给予了解释和说明，且向本院出具了书面答复意见，故结合本案本次二审审理的情况，本院对当事人有争议的事实认定如下：第一，本案在发回重审之后，一审法院在开庭审理过程中，昌隆公司当庭表示增加诉讼请求（即要求博源公司、李玉海连带承担支付各项损失25500元），一审法院已明确告知昌隆公司要补交相应的诉讼费用（即在庭审笔录中有此相关记载），但昌隆公司并未实际补交费用。第二，本案在第一次二审的庭审过程中，昌隆公司虽然有“现在不漏了，维修做完卷材后就不漏了”等陈述内容，但本案在本次二审审理过程中，昌隆公司申请大连理工大学司法鉴定中心出庭对案涉工程质量、维修方案等鉴定报告进行质证。大连理工大学司法鉴定中心在派员出庭接受本案双方当事人质询之后向本院出具了书面的答复意见，在该答复意见中记载以下主要内容：根据现场勘查以及委托方提供的鉴定材料，目前屋面在刚性防水基础上施工了卷材防水，雨水透过卷材防水、刚性防水，通过屋面楼板的缝隙渗入室内，应该是卷材防水和刚性防水均有施工质量问题，二者的共同作用导致现象发生；屋面目前出现的鼓包、凹陷、积水、堆积粉粒是由于屋面卷材防水和刚性防水均无法达到有效防水，水不能及时排除，长期积水，反复冻胀，加之防水层内积水反复蒸发内部汽体越积越多，最终导致屋面目前现状；结合本案案情以及两份司法鉴定意见书，通过勘查，实质是刚性防水未起到有效防水作用，所以房屋漏水根本原因在于刚性防水；维修方案维修的是刚性防水，通过使用卷材防水的方式维修现在已经存在的卷材防水，已达到弥补刚性防水失效的目的，为了安全彻底解决屋面漏水问题，且本身屋面防水是整体性工程，刚性防水又无法起到有效防水，故建议案涉屋面进行整体性维修。博源公司、李玉海虽然对鉴定机构的上述答复意见持有异议，但并未提供充分证据予以证明，故本院对鉴定机构的上述答复意见的相关内容予以确认。第三，本案在本次二审审理过程中，昌隆公司陈述因案涉屋面的刚性防水存在漏雨等问题，故昌隆公司才自行施工了卷材防水且从案涉工程的保修费中扣除了1万多元，李玉海承认昌隆公司扣除了该笔款项。

本院认为，结合本案双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：案涉工程因漏雨所需要维修的费用135607.25元是否应由博源公司、李玉海承担的问题。

针对此焦点问题，本院认为，首先，本案在两次一审审理过程中，昌隆公司、博源公司、李玉海均对大连理工大学司法鉴定中心作出的案涉工程质量、维修方案的鉴定报告提出异议，但大连理工大学司法鉴定中心均未出庭接受当事人的询问并对相关异议给予解释和说明。而本案在本次二审审理过程中，大连理工大学司法鉴定中心派员出庭对当事人的异议进行了解释、说明并出具了书面的答复意见，结合该答复意见的内容可以看出，案涉工程的屋面存在的问题及之所以需要维修是由于刚性防水、卷材防水共同原因所致，且维修也是通过重新作卷材防水的方式对已经存在的卷材防水进行维修。其次，结合本案当事人的陈述可以看出，虽然已经存在的卷材防水是昌隆公司因刚性防水存在问题而自行进行的施工，且昌隆公司为此扣除保修费的行为可以视为施工方已经向昌隆公司承担了刚性防水存在问题而需要的维修费用，但是结合鉴定机构出具的答复意见可以认定案涉工程屋面的刚性防水、卷材防水仍存在相关问题且为了彻底解决该问题而建议对屋面进行整体性维修。再次，案涉工程的实际施工人李玉海在2010年6月28日仍向昌隆公司承诺以后防水漏雨继续维修。据此，由于昌隆公司在原来刚性防水的基础上自行又通过施工卷材防水的方式进行维修且施工方已经对此承担了相应的对价，因此，昌隆公司要求博源公司、李玉海对案涉屋面漏水的维修费用135607.25元全部予以承担既没有充分的事实和法律根据，亦不公平合理，而结合鉴定机构的答复意见及综合本案的情况该笔费用由昌隆公司与博源公司、李玉海分别按照40%、60%比例分担为宜（即博源公司、李玉海向昌隆公司连带支付漏水的维修费用81364.35元），且鉴定费用亦按照此比例予以分担为宜。

至于博源公司、李玉海对鉴定机构给予的答复意见持有异议一节，本院认为，因鉴定机构在本案本次二审审理过程中已经对其异议给予了详细的解答和说明，又因博源公司、李玉海对其异议并未提供充分证据加以证明，故仅凭其单方对鉴定意见的理解和说明并不能充分证明其主张。据此，博源公司、李玉海的异议观点，本院不予采信。

至于博源公司辩称因其不是案涉工程的实际施工人，且系李玉海个人进行的施工，故其不应承担相应民事责任一节，本院认为，博源公司作为案涉工程的总承包方应当与实际施工人依法对工程质量承担连带责任，且博源公司在其向昌隆公司承担民事责任之后可依据其与李玉海之间的法律关系另行通过诉讼等方式予以解决。据此，博源公司的该项辩称理由，无充分的事实和法律根据，本院不予支持。

至于李玉海辩称案涉工程的屋面漏雨系昌隆公司支广告牌铁架所致，且至今早已超过保修期一节，本院认为，因李玉海对其该项主张并未提供充分证据予以证明，且昌隆公司对此亦未予以认可，又因李玉海主张漏雨的原因与鉴定机构在本案本次二审审理期间的答复意见中的相关内容存在不相符的情况，且在其出具的收条中明确承诺以后漏雨继续维修，故李玉海的该项辩称理由，无充分的事实和法律根据，本院不予支持。

至于昌隆公司上诉称博源公司、李玉海赔偿案涉工程屋顶再次脱落维修费用25500元一节，本院认为，因昌隆公司在本案发回重审之后的一审庭审过程中，一审法院已经明确告知其应当补交诉讼费用，但昌隆公司并未实际交纳该部分的诉讼费用，故一审法院对此不予审理并无不妥。

综上所述，昌隆公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初2087号民事判决第一项；

二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初2087号民事判决第二项；

三、于本判决生效之日起十日内，李玉海给付大连经济技术开发区昌隆纸制品包装有限公司漏水维修费用81364.35元，大连博源建设集团有限公司承担连带责任；

四、驳回大连经济技术开发区昌隆纸制品包装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3056元、鉴定费用50000元，合计53056，由大连经济技术开发区昌隆纸制品包装有限公司负担21222元，由大连博源建设集团有限公司、李玉海负担31834元；二审案件受理费3056元（大连经济技术开发区昌隆纸制品包装有限公司预交），由大连经济技术开发区昌隆纸制品包装有限公司负担1222元，由大连博源建设集团有限公司、李玉海负担1834元。

本判决为终审判决。

审判长 李奎哲

审判员 张萍萍

审判员 阁成宝

二〇一六年十二月十九日

书记员 王晨