（2016）黔2726民初909号

原告:程必章，男，1964年1月4日生，汉族，重庆市江津区人，住重庆市江津区。

委托诉讼代理人：梁锡洪，重庆市江津区西湖法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权委托。

被告：重庆市江津区四面山建筑工程有限责任公司贵州分公司，住所地贵州省黔南州独山县基长镇阳地新村A区9号房屋。组织机构代码07204398-2。

法定代表人：刁宇，系该公司经理。

委托诉讼代理人：刘年坤，重庆君策律师事务所律师。代理权限为特别授权委托。

委托诉讼代理人：况光厚，男，1964年2月20日生，住重庆市江津区。系该公司职工。代理权限为一般授权委托。

原告程必章与被告重庆市江津区四面山建筑工程有限责任公司贵州分公司（以下简称“四面山公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告程必章及其委托诉讼代理人梁锡洪、被告四面山公司委托诉讼代理人刘年坤、况光厚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告程必章向本院提出诉讼请求:1、判决被告支付原告独山阳地民族文化新村××期工程的工程款2373753.20元；2、判决被告支付二期工程变更或增加工程的工程款共计1284748.90元；3、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：被告承接了贵州省独山县农业园区管委会独山荣辉农业开发有限公司所有的独山阳地民族文化新村××期工程的施工任务。被告（发包方）与原告（承包方）于2013年8月19日签订了该工程的承包协议。约定：承包方为双包（包工包料）。承包范围为贵州独山阳地民族文化新村工程施工设计图所包括的散水以内的所有工作内容和建设单位要求的其他工作内容。被告没有提供施工图，只提供了一期工程的平面图，工程面积以双方结算面积为准，包工包料包干总价为1080元/ｍ２。付款方式：原告组织的工程队伍进场后，其先期所有费用由原告自行负责，主体工程（房屋断水）完工付至总价的50%。工程完工付至总价的75%。工程竣工验收且双方办完工程结算后十日内付至总价的97%。留3%待保修期满后一个月内付清。（屋面断水、工程完工、竣工验收、工程结算、保修期、保修金等名词解释和标准按国家有关规定执行）双方对工期、工程质量、安全文明施工、材料供应、工程管理、奖惩办法和违约责任作了相关的约定。

2013年8月19日开工庆典后，因被告的原因，工程于2013年10月中旬才动工。在原告施工过程中，由于被告没有按协议支付工程款和进度款，导致工期延后，该工程断断续续施工作业，至2014年12月完成主体工程。主体工程面积8198.79ｍ２，工程价款8854693.20元，被告仅支付6480940元（原告不认可被告计算的利息），尚欠2373753.20元。变更或增加的工程内容：二期工程有25栋房屋共48道卷帘门的价值与一期48道卷帘门面积相同的砖体价值差额、二期工程45栋房屋的栏杆（651.58平方米）与一期相同砖体面积价值差额、二期45栋房屋的斜坡屋顶与一期木质屋顶的价值差（一期的檩子、木条）、二期45栋房屋的双玻璃窗户（1138.10平方米）与一期单玻璃窗户的价值差、二期45栋房屋的雨棚价值、一期地块3栋房屋的基础已完工（开发商要求不建）、二期保安房、水泥房、公路、围墙、开工剪彩墙应按合同的约定或实际的工程量计算价款。

2014年12月31日，阳地民族文化新村二期工程开始装修，部分业主购房入住生活，政府职能部门迁入办公。原告多次要求被告履行支付义务未果，诉至人民法院。

被告四面山公司辩称，原告程必章漏列了原告；原告方所进行的施工工程至今未进行质量综合验收，无法认定其质量是否合格；原告方施工并未全部完成，其合同义务并没有履行完毕；答辩人已向原告方超付工程款约40余万元（具体金额以最终鉴定结论为准）；原告方的施工期限已实际远远超过了合同约定，给答辩人造成了巨大的经济损失。故对原告方的诉讼请求依法应予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。双方当事人对项目工程内部承包协议、贵洛司发［2013］11号通知文件、竣工资料移交清单、竣工报告、刘先遥向本院的陈述和退出于未退出协议书、收条、借条、领条、承诺书、付款表、欠款单、欠工人工资表、人工工资和材料费一览表、水电费缴费清单、委托书、发票和税收缴款书等证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：

1、原告方提供民间借贷合同、陈占群的存款回单与程必章的取款回单，用以证明刘先遥退伙，原告个人承包施工的事实。被告方提出与本案无关的异议。因该组证据仅能证实原告程必章与陈占群的民间借贷情况，不能证实刘先遥退伙的情况，与本案无关联性，故本院不予作为本案的定案依据采信。

2、原告方提供关于要求阳地民族文化新村二期工程动工前须提供备案资料的通知、建设前期审批表、施工布局平面图，用以证明被告向原告要求提供备案材料的事实。被告方提出均为复印件，不能作为证据使用的异议。因该组证据均为复印件，原告方未能提供原件供质证，故本院不予作为本案的定案依据采信。

3、原告方提供阳地新村政府办公室装饰协议及装饰内容表，用以证明被告擅自使用房屋的事实。被告方提出与本案无任何联系，不能免除原告对其所施工工程质量是否合格的举证责任的异议。因该组证据不能完全证实被告擅自使用原告所施工建设的房屋，且原告方未能提供充分的证据对被告擅自使用未经验收的建设工程加以证明，故本院不予作为本案的定案依据采信。

4、原告方提供阳地民族文化新村一期工程结算书（复印件），用以证明原被告双方对工程面积进行了确认结算的事实。被告方提出系复印件，双方并未对工程面积进行过结算的异议。因被告方未能提供原件供质证，且未能提供其他证据对原、被告双方已经对工程面积进行了结算，故本院不予作为本案的定案依据采信。

5、原告方提供建设工程预算书，用以证明阳地民族文化新村二期工程与一期工程相比增加或变更的项目价差。被告方对该预算书的真实性和与本案的关联性提出异议。因该预算书没有建设单位和编制单位的签章，不具有证据的客观性、真实性，故本院不予作为本案的定案依据采信。

6、原告方提供建筑工程测绘面积报告，用以证明原告施工房屋的总建筑面积为7975.13平方米；被告方提供房屋面积汇总报告，用以证明独山县阳地民族文化新村一期B区工程（即阳地民族文化新村二期工程）建筑总面积仅为7906.1平方米，比原告所称的数据少。原、被告对对方所提供的报告均相互提出取得的程序不合法，对报告结论不予采信的异议。因原、被告双方分别在对涉案建设工程的房屋进行测绘时，均未告知对方，均系单方行为，程序不符合法律规定，故本院均不予作为本案的定案依据采信。

7、被告方提供阳地新村B区工程程必章借（领）款、利息确认表2张，用以证明原告已从被告处领取工程款的情况。原告方对确认表上2014年1月26日领款数额800000元的记载提出实际只收到500000元的异议。但该借（领）款、利息确认表与双方无异议的收条、借条、领条等证据相互印证，能证实原告至今收到被告支付工程款的情况，故本院予以作为本案的定案依据采信。

8、被告方提供阳地民族文化新村一期B区工程信息统计表和建设项目投标报价汇总表各1张，用以证明原告施工的工程面积不属实和已经向原告超付工程款1080000元。原告方均提出不予认可的异议。因该工程信息统计表和建设项目投标报价汇总表均系被告单方进行的测量和汇总计算，且原告方不认可，故本院均不予作为本案的定案依据采信。

9、原告方提供阳地民族文化新村一期B区工程（即阳地民族文化新村二期工程）综合文件1本，用以证明被告所提供给法庭的工程施工设计图系事后伪造；被告提供阳地民族文化新村一期B区工程（即阳地民族文化新村二期工程）的施工设计图8本，用以证明涉案建设工程是有施工设计图，且原告方已经得到。被告方对原告方提供综合文件提出取得程序不合法，且能证实在工程施工前已有施工设计图的异议；原告方对被告方所提供的施工设计图，提出在施工前和施工过程中均未见到工程施工设计图，只有被告提供的一张一期工程平面图，被告要求原告按照一期工程进行施工的异议。因原告未能提供证据证明综合文件的来源和合法性，被告亦未能提供证据证明原告在施工时已经收到工程施工设计图，故本院对原、被告分别提供的综合文件和施工设计图均不予作为本案的定案依据采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月19日，不属于被告四面山公司职工且未具有建筑工程施工资质的原告程必章和刘先遥共同作为乙方，与甲方即被告四面山公司签订项目工程内部承包协议，约定：“由乙方作为甲方职工，甲方将承接的贵州省独山县农业园区管委会独山荣辉农业开发有限公司独山阳地民族文化新村××期工程的施工任务委托给乙方施工。2.1承包方式：双包（包工包料）。2.2承包范围：贵州独山阳地民族文化新村工程施工设计图所包括的散水以内的所有工作内容和建设单位要求的其它工作内容。2.3工程规模：暂定8000ｍ２，最终以双方结算的面积为准。4.1工程价款：包工包料包干总价为1080元/ｍ２（建筑面积以双方共同认可的面积为准）。4.2付款方式：该工程乙方队伍进场后，其先期所有费用由乙方自行负责，主体工程（房屋断水）完工付至总价的50%。工程完工付至总价的75%。工程竣工验收且双方办完工程结算后十日内付至总价的97%。留3%待保修期满后一个月内付清。（屋面断水、工程完工、竣工验收、工程结算、保修期、保修金等名词解释和标准按国家有关规定执行）。4.5以上单价以包含单栋房屋建筑单项分项工程在伍仟元以内的设计变更在内，甲方不再另行增加。5.1质量标准：合格工程”。2013年8月24日，该工程举行开工典礼。2013年11月22日，原告程必章与刘先遥协议散伙，由原告程必章对独山阳地民族文化新村××期工程进行施工。2016年5月6日，原告向被告四面山公司提交竣工报告，被告四面山公司的管理人员姜福寿和郑世发在报告上签注“本项目于2015年完工，由于多种原因，没作（做）工作水、电、散水、烟冲（囱）、一层卫生间没回填”。2016年8月2日，原告诉至本院，要求判令被告支付独山阳地民族文化新村××期工程的工程款2373753.20元和支付二期工程变更或增加的工程款项1284748.90元，并在诉讼过程中于2016年11月20日自行委托贵州山木投资有限公司对独山阳地民族文化新村一期B区工程的B1-B45号楼进行测绘。

另外，原告程必章自开始施工至今，已经从被告四面山公司处支取工程款共640余万元。对独山阳地民族文化新村××期工程未完成的烟囱及一层卫生间回填等工作，原告至今仍未完成。

本院认为，本案中，当事人争议的焦点是，原、被告双方签订的承包协议是否有效？原告程必章施工是否已经竣工验收合格？被告四面山公司是否应向原告程必章支付全部工程价款？

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，原告程必章未取得建设施工资质且不属于被告四面山公司职工，以职工名义与被告四面山公司签订项目工程内部承包协议并进行建设工程的实际施工，双方所签订的承包协议属于无效合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案原、被告双方至今未对原告程必章施工的建设工程进行竣工验收及价款结算。现原告程必章主张被告四面山公司尚欠其工程款共计3658502.10元，因工程未进行竣工验收及价款结算，该工程款仅系原告程必章自己概算，且原告程必章未提供证据加以证明，故原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

驳回原告程必章的诉讼请求。

案件受理费36068元，由原告程必章负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。

审判长 陆荣森

审判员 吴光福

人民陪审员 韦龙书

二〇一六年十二月二十六日

书记员 王宣凯