（2019）最高法民终1163号

上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆亿丰矿业开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市托克逊县克尔碱镇通盖（北纬43度14分26.3秒，东经087度39分02.4秒）。

法定代表人：何昕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王希文，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：梁渤坤，上海汉盛（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：中国水利水电第十四工程局有限公司。住所地：云南省昆明市环城东路192号。

法定代表人：洪坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丰培华，北京市鑫诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谷倩，北京市鑫诺律师事务所律师。

上诉人新疆亿丰矿业开发有限责任公司（以下简称亿丰公司）因与被上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称十四局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亿丰公司委托诉讼代理人王希文、梁渤坤，被上诉人十四局公司委托诉讼代理人丰培华、谷倩参加诉讼。本案现已审理终结。

亿丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判亿丰公司支付十四局公司工程款38239421.5元；2.撤销一审判决第四项，改判亿丰公司支付十四局公司迟延支付工程款利息1497074.35元；3.撤销一审判决第六项，改判十四局公司支付亿丰公司返工费10028800元、北排土场安全隐患治理费用9241600元。4.一审、二审诉讼费用由十四局公司承担。事实与理由：第一，一审法院以十四局公司完成的工程量乘以综合单价确认应付工程款，与双方合同约定及结算不符。《2014年3-12月设计变更量进度结算报表》已包含62000?超挖工程量。招投标文件《招标控制价》确认工程综合单价12.8元/?，其中一条区综合单价12.1元/?，二条区综合单价13.1元/?。双方于2016年1月25日进行结算，最终确认结算价款134339126元，扣除已支付的9609万元，亿丰公司尚欠十四局公司工程款应为38239421.5元。第二，应付工程款为38239421.5元，利息应相应减少为1497074.35元。第三，一审法院认为施工质量不合格、存在重大安全隐患系因第三方及亿丰公司要求或指示造成，不符合合同约定及法律规定，有违公平原则。根据合同约定，工程质量应达到国家质量标准化二级标准、《露天工程施工及验收规范》（GB50175-93）工程质量验收标准、《煤矿安全规程》《中华人民共和国安全生产法》及其他现行标准和规范的相关要求，同时根据《建设工程质量管理条例》第二十八条规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料，施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。十四局公司因第三方原因擅自改变施工技术标准，未严格按设计台阶高度施工，不当降低施工成本获利，严重影响了后续施工中设备和操作人员的安全，属于必须返工项目，故应对返工费20057600元承担相应过错责任。北排土场与露天矿地表开采境界距离远小于规定的安全标准，对未来安全生产存在极大隐患，属必须整改项目。本案虽有亿丰公司不当指示，但十四局公司作为具有专业施工资质的承包人，在无设计单位设计图纸的情况下，未按照合同及法律规定提出意见和建议，而是为降低施工成本、不当获利的目的就近倾倒土方，造成重大安全隐患，应对整改费18483200元承担过错赔偿责任。综上，十四局公司对工程质量不合格及工程存在重大安全隐患应承担相应过错责任，亿丰公司酌情要求十四局公司承担50%过错责任。

十四局公司辩称，第一，亿丰公司关于双方确认结算价款为134339126元的主张缺乏事实和法律依据。1.《2014年3-7月设计量进度结算报表》《2014年8-12月设计量进度结算报表》《2014年3-12月设计变更量进度结算报表》是施工中的工程进度结算，不是工程的最终结算。十四局公司超挖的工程量62000亿丰公司已经确认。2.合同约定工程综合包干单价12.8元，工程总价以实际完成工程量为准，故工程总价应为149670585.09元（11693014.46×12.8元）。3.十四局公司在《承诺函》中对部分工程单价下调违反法律，是无效承诺，亿丰公司据以作出的工程结算价也属无效。第二，十四局公司认可一审法院认定的工程款利息。第三，亿丰公司主张返工费和整改费缺乏事实和法律依据。1.工程出现水平标高、预留安全台阶不足等问题是亿丰公司自身原因及第三方爆破作业不规范造成。十四局公司从未擅自改变施工技术标准、修改工程设计，所有施工均按照亿丰公司指令进行。2.案涉工程属强制实行监理的工程，但施工现场无监理单位、无设计蓝图，北排土场是根据亿丰公司指令设立，十四局公司不应承担责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

十四局公司向一审法院起诉请求：1.解除《新疆亿丰矿业开发有限责任公司后峡煤田黑山矿区通盖煤矿矿建剥离工程施工合同》；2.亿丰公司支付工程结算款5359万元；3.亿丰公司支付合同外补偿费1160万元；4.亿丰公司赔偿停工损失300万元；5.亿丰公司承担迟延支付利息619万元[（5359万元+1160万元）×4.75%×2年]；6.亿丰公司承担本案诉讼费及其他费用。亿丰公司向一审法院反诉请求：1.十四局公司支付质量达标的返工费用2005.76万元；2.十四局公司支付采坑西北角超挖工程量费用79.36万元；3.十四局公司支付北排土场安全隐患治理费用1848.32万元；4.反诉费、鉴定费和因诉讼发生的费用由十四局公司承担。

一审法院认定事实：2013年11月，亿丰公司委托新疆能实建设工程项目管理咨询有限责任公司对亿丰公司后峡煤田黑山矿区通盖煤矿矿建剥离工程项目进行招标并编制招标文件（编号：XJNS-SC2013-056-1）。2013年11月10日，十四局公司对上述工程项目进行投标并编制投标文件（招标文件编号：XJNS-SC2013-056-1）。十四局公司以综合单价12.8元、总报价426744687元价格进行投标，并愿意按招标文件和招标人的规定及要求，交纳履约保证金500万元，每月从应付进度款中扣留2%的安全保证金和3%的民工保证金，签订施工合同，按约完成合同全部工程。2013年11月15日，招标人亿丰公司及招标代理机构向十四局公司发出《中标通知书》（编号：XJNS-SC2013-056-1），确定十四局公司为中标人。主要内容包括：工程量3334.15万；中标价426744687元，第一、二条区加权综合单价12.8元（其中第一条区综合单价12.14元，第二条区综合单价13.09元）；中标范围：招标文件、施工图、招标补疑及合同补充包含的全部内容，包括矿建剥离工程剥离物（含煤炭）的挖掘、装运、排弃及排土场建设，采场、排土场道路修建，道路养护及道路洒水降尘，矿建剥离工程施工排水、防洪及消防等安全工程，生产及生活临设，招标人委托的其他相关工程；工期：计划总工期5年，1827日历天，计划开工日期2013年11月16日，计划完工日期2018年11月16日；建设地点：新疆托克逊县黑山矿区通盖煤矿。

2013年11月16日，亿丰公司与十四局公司签订《新疆亿丰矿业开发有限责任公司后峡煤田黑山矿区通盖煤矿矿建剥离工程施工合同》（编号：YFKY-SSJ20131116）。合同主要内容包括：工程地点：新疆托克逊县黑山矿区通盖煤矿。招标工程量：剥离总量约3334.15万。工程承包范围：招标文件、施工图、招标补疑及合同补充包含的全部内容。主要工程内容：1.矿建剥离工程剥离物（含煤炭）的挖掘、装运、排弃及排土场建设；2.采场、排土场道路修建、道路养护及道路洒水降尘；3.矿建剥离工程施工排水、防洪及消防等安全工程；4.生产及生活临设；5.招标人委托的其他相关工程。合同工期：计划总工期5年，计划开工日期2013年11月16日，计划完工日期2018年11月16日，总工期1827日历天。合同价款：426744687元（签约合同价款，最终以实际完成工程量的审计报告为准），合同采取固定综合单价包干的承包方式，除燃油及运距外，双方约定合同价款无其他调整因素。质量标准：达到国家质量标准化二级标准。合同价款与支付：合同价款依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定；承包人按专用条款约定的时间向发包人工程师提交已完工工程量的报告，工程师收到报告后7天内进行计量，如7天内未计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，确认计量结果后14天内发包人应支付工程款（进度款），如未按约付款（进度款），双方可达成延期付款协议，并从计量结果确认后第15天起支付应付款的利息，如发包人未按约付款，双方亦未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。因发包人原因造成停工的，由发包人赔偿承包人由此造成的损失。停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。工程进度款支付：承包人每月向发包人代表提交月度工程价款申请支付数额及预算明细，经核实当月完成合格工程量及工程款申请数额后，依据完成合同工程量确认单和承包人开具的当月进度款工程款发票向承包人支付工程进度款；当期工程当期全部验收完毕，遗留问题过期视为无效，不再处理；每月确认的工程量及对应价款按月支付，时间为确认完毕15天内，每月支付应付进度款的95%，扣留2%的安全保证金和3%的民工保证金，本工程不预留质量保证金，如发生质量事故，发包人可在任意一笔应付给承包人的款项中扣除由质量事故造成的损失及赔偿费用。工程变更：承包人按照发包人工程师发出的变更通知及有关要求进行变更，因变更导致合同价款的增减及造成承包人损失，由发包人承担。发包人在开工前2天完成将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地双方确定的用水、用电供应点前供应端，供应点处必须安装的各种设备设施及供应点后使用端由承包人负责安装建设，电讯线路由承包人自理。由承包人向发包人提供办公和生活房屋及设施。承包人服从发包人指挥及管理，完成采掘场和排土场的测量工作，并负责排土场的管理。违约：发包人未按约支付工程款导致施工无法进行的，发包人不履行合同义务或未按约履行合同义务的，由发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失；承包人不履行合同义务或未按约履行合同义务的，由承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的经济损失。索赔：一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由及索赔的有效证据；索赔一方应在索赔事件发生后28天内发出索赔通知，提出补偿经济损失的索赔报告及有关资料，另一方在应收到索赔报告及资料后28天内予以答复或要求索赔方补充索赔理由及证据，如在28天内未予答复或作进一步要求，视为该项索赔已经认可。工程分包：本工程不允许分包，如承包人分包本工程视为重大违约，发包人有权解除合同，并扣除其履约保证金。合同解除：发包人未按约支付工程进度款，承包人停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。合同解除后，有过错的一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失。

2014年1月20日，双方当事人再次签署了一份《新疆亿丰矿业开发有限责任公司后峡煤田黑山矿区通盖煤矿矿建剥离工程施工合同》（编号：YFKY-SSJ20141116），除计划开完工日期分别为2014年1月10日和2019年1月10日之外，该份合同书的其他内容均与上述合同的内容一致。上述合同实际履行时间为一年，十四局公司与亿丰公司均认可工程于2014年11月30日停工，已付工程款9609万元。2016年1月25日，亿丰公司与十四局公司达成《2014年3-7月设计量进度结算报表》《2014年8-12月设计量进度结算报表》《2014年3-7月设计变更量进度结算报表》。《2014年3-7月设计量进度结算报表》载明：2014年3月-7月，十四局公司完成合同工程量合计8985504.06，其中煤432771.20、表土4393833.80、岩石3836592.26、风氧化煤322306.80。《2014年8-12月设计量进度结算报表》载明：2014年8月-12月，十四局公司完成合同工程量合计2450275.80，其中煤398384.90、表土142497.80、岩石1846920.60、风氧化煤62472.50。上述两份报表载明的完成工程量数额与十四局公司提供的《一、二条区合计审核采剥量2014.3-2014.7》《原境界一、二条区合计审核采剥量2014.8-2014.12》中载明的采剥量数额一致。《2014年3-12月设计变更量进度结算报表》载明：2014年3月-12月，十四局公司完成变更工程量合计195234.60，其中表土171927.60、岩石23307。双方均认可十四局公司完成超挖工程量62000。

十四局公司分别于2013年12月25日、28日、29日、30日、31日及2014年1月1日、2日向亿丰公司报送了《关于爆破问题导致设备闲置的报告》并附窝工机械设备及人员统计表。亿丰公司收到了上述报告，审查意见为属实。2015年11月5日，十四局公司编制《窝工机械设备及人员费用统计表》，载明：窝工机械设备费用为2464400元，其中挖掘机1952000元（488台班×4000元）、自卸汽车512400元（427台班×1200元）、施工人员275400元（918工日×300元），合计2739800元。以上单价均注明为市场价格。亿丰公司认可2016年1月25日签收上述文件资料，但对价款不予认可。

2014年8月30日，十四局公司向亿丰公司出具了《关于通盖煤矿剥离工程零星工程计量的报告》（项[2014]82号）并附零星工程计量单、采排场及煤场平面图、各项施工内容及工程量和业主相关通知。零星工程计量单记载：采场入口处挖方846，油库处南部土堆挖除54727，油库处北部土堆挖除35442，地方房前安全沟挖方351，煤场南侧路边土堆挖除17222，合计108588。2014年9月2日，亿丰公司对上述工程量予以确认。2014年12月25日，十四局公司编制《零星完成工程量费用计算表》载明：采场入口处挖方846，油库处南部土堆挖除54727，油库处北部土堆挖除35442，地方房前安全沟挖方351，煤场南侧路边土堆挖除17222，共计108588。工程价款1079364.72元（108588?×9.94元），9.94元为合同单价。亿丰公司认可2016年1月25日签收上述文件资料，但对价款不予认可。

2014年12月18日，十四局公司向亿丰公司出具了《关于通盖煤矿2014年7至11月机械零星工程量计量的报告》（项[2014]159号）并附7月至11月新增或变更工程项目计量申报表、7月至11月施工机械零星台班签证单。亿丰公司在施工机械零星台班签证单及零星项目（机械）工程量审批表上签字。2014年12月25日，十四局公司编制《零星机械设备费用统计表》，载明：设备费用共计1396950元，其中挖掘机567000元（189台时×3000元）、装载机688000元（344台时×2000元）、压路机28800元（24台时×1200元）、自卸汽车（177台时×550元）、洒水车4800元（12台班×400元）、洒水车拉水7800元（26车×300元）、平地机3200元（2台时×3200元），以上单价均注明为市场价格。亿丰公司认可2016年1月25日签收上述文件资料，但对价款不予认可。

2014年5月13日，十四局公司向亿丰公司出具了《关于确定地磅称位置的报告》（项[2014]20号）并附地磅称平面位置图。2014年5月14日，亿丰公司对该报告签收，审查意见：建议该磅向北移一点，与重车道保持一致，同意地磅基本选址位置。2014年12月25日，十四局公司编制《100吨地磅费用计算表》，载明：地磅费用共计192188元，其中：地磅采购价110000元、地磅基础73683元{包括地磅基础土方开挖1120元[112.64×9.94元（合同单价）]、地磅基混凝土C25[78.75×750元（工地市场价）]、地磅基础钢筋13500元[3吨×4500元（工地市场价）]}。亿丰公司认可2016年1月25日签收上述文件资料，但对价款不认可。

2014年4月10日，十四局公司向亿丰公司出具《关于请求确定生活营地总体规划的报告》（项[2014]11号）并附生活营地总体规划图。2014年4月15日，亿丰公司对该报告签收审查意见：同意按此规划执行。2015年1月5日，十四局公司编制《生活、生产临建设施的补偿》，载明：业主及十四局生活营地费用4464757元，二队生活营地建设费用75万元，职工食堂建设费用80万元，合计6014757元。根据合同工期5年摊销，年度摊销1202951.40元，未摊销费用4811805.60元。亿丰公司认可2016年1月25日签收上述文件资料，但对价款不予认可。

2015年1月5日，十四局公司编制《生活用水费用摊销计算表》，载明：2013年临时供水916车、274800元（916车×300元），2014年供水费用168000元（8月×21000元），合计442800元。亿丰公司认可2016年1月25日签收上述文件资料，但对价款不予认可。2015年1月5日，十四局公司编制《现场施工供水系统费用摊销计算表》，载明：现场施工供水系统费用116000元，根据合同工期5年摊销，年度摊销23200元，未摊销92800元。亿丰公司认可2016年1月25日签收上述文件资料，但对价款不予认可。2015年1月5日，十四局公司编制《现场施工道路费用摊销计算表》，载明：施工道路填筑料装运41327.07，施工道路摊铺碾压41327.07，道路安全防护18993.8，合计101647.9。工程价款916751.90元[101647.9×12.8元（合同单价）]，根据合同工期5年摊销，年度摊销183350.38元，未摊销733401.50元。亿丰公司认可2016年1月25日签收上述文件资料，但对价款不认可。2015年1月6日，十四局公司向亿丰公司出具《补偿报告》（项[2014]168号）及附件。主要内容为：补偿设备停工增加的费用273.98万元（附件1）、补偿生活临建设施摊销费用481.18万元（附件2）、补偿生活用水费用44.28万元（附件3）、补偿供水系统摊销费用9.28万元（附件4）、补偿道路施工摊销费用73.34万元（附件5），为亿丰公司采购办公设施及生活用品发生费用11万元，发票已提供，请据实报销。2015年1月6日，亿丰公司签收该份报告。经核对，该补偿报告中1-5项补偿事项及补偿费用数额与前述《窝工机械设备及人员费用统计表》《生活、生产临建设施的补偿》《生活用水费用摊销计算表》《现场施工供水系统费用摊销计算表》《现场施工道路费用摊销计算表》一致。

2015年12月8日，亿丰公司向十四局公司发出的《通盖煤矿矿建整治安全防护工程竞争性谈判邀请函》载明：项目名称通盖煤矿矿建整治安全防护工程；建设地点为新疆托克逊县黑山矿区通盖煤矿；工期要求为2015年12月26日-2016年3月31日；招标范围为通盖煤矿矿建整治安全防护工程施工，将采坑已剥露煤层、被扰动的松散煤层，采至与邻近岩层齐平后，再对煤层裸露面用细碎岩土覆盖压实，沿首采区边界，进行挖沟隔断交通、堆土围挡封闭（就地取土）、设置警示标牌等防范处理，将产生的工程煤进行销售。2015年12月11日，十四局公司向亿丰公司发出的《关于安全防护工程邀请函的回复》（项[2015]15号）载明：因双方签有剥离工程施工合同，且合同仍在有效期内，故十四局公司不参与该安全防护工程招投标活动；目前，矿建剥离工程已停工一年，请亿丰公司明确该工程项目是否继续由十四局公司施工，并明确相关事宜。

在案涉合同履行之前，亿丰公司与十四局公司共同对黑山通盖煤矿矿区原始地形进行测量，形成了《黑山通盖煤矿矿区原始地形数据》（设计院）。2015年1月，双方再次共同对黑山通盖煤矿矿区地形进行测量，形成了《黑山通盖煤矿矿区2015年1月土方测量数据》（设计院）。

2014年5月17日，新疆天宝爆破工程有限公司托克逊项目部向亿丰公司及十四局公司提交《爆破区域申请书》，申请实施爆破施工，并附爆破区域布置图。2014年6月18日，亿丰公司向十四局公司发出《关于对近期施工方案进行调整的通知》（亿丰外联[2014]012号），称施工三队出的煤硫含量偏大，影响销售，暂停出煤，施工一队西侧的煤线与设计相比向南发生较大偏移，为开采该处煤炭，需进行设计变更，要求十四局公司对南侧山梁子进行开挖，降至2290水平，将煤线完全暴露出来，以便进行下一步的设计变更。2014年8月24日，亿丰公司向十四局公司出具《关于施工二队停止出煤的通知》（亿丰外联[2014]第038号），要求施工二队立即停止出煤。2014年8月30日，亿丰公司向十四局公司出具《关于恢复施工的通知》（亿丰外联[2014]第042号），要求施工项目部迅速安排施工机械施工，并附区域坐标。2014年9月6日，亿丰公司向十四局公司发出《生产任务通知书》（亿丰外联[2014]047号），要求十四局公司立即开采煤炭，具体听从亿丰公司现场工作人员的指挥，并附开采区域范围的坐标。

2014年10月14日，亿丰公司向各施工单位、经销单位发出《关于转发的通知》（亿丰外联[2014]058号），要求各施工单位、经销单位按照通知要求按时完成核实整改工作，并于2014年10月19日前针对隐患和问题列出整改措施，上报亿丰公司。2014年10月26日，亿丰公司向十四局公司发出《关于按指定煤层范围进行开采的通知》（亿丰外联[2014]064号），要求十四局公司对桩号K0＋200到桩号K0＋500范围内裸露煤层进行开采。2014年10月31日，亿丰公司向十四局公司发出《关于生产任务的通知》（亿丰外联[2014]066号），要求十四局公司对裸露在外的排水管道进行保温包扎，对采场运输道路保持路面平整，严格控制道路洒水降尘，永久道路临空侧设置挡土墙，加强采场边坡检测，若发现边坡裂缝及时报告，并上报初步治理方案。2014年11月1日，亿丰公司向十四局公司发出《关于生产任务的通知》（亿丰外联[2014]069号），要求十四局公司停止开采采场西部风氧化煤作业，将西煤场煤炭运至东煤场筛分设备部位。2014年11月17日，亿丰公司向十四局公司发出《关于责令中水十四局一队区域停止施工的通知》（亿丰外联[2014]075号），要求十四局公司从即日起停止施工一队区域内的所有施工作业。

2013年12月16日，十四局公司向亿丰公司出具《关于请求协调爆破事宜的报告》（项目部[2013]-24号），请求亿丰公司协调爆破事宜。2013年12月29日，十四局公司向亿丰公司出具《关于再次请求协调爆破事宜的报告》（项目部[2013]-31号），再次请求亿丰公司协调爆破事宜。2014年4月10日，十四局公司向亿丰公司出具《关于请求确定排土场新边界的报告》（项[2014]10号），称根据亿丰公司对采场南侧、北侧排土场边界位置的要求，十四局公司已联合亿丰公司相关负责人及测量人员对南、北排土场新定边界进行测量放线，并提取新定位置坐标，现将南、北排土场平面图及相关坐标报亿丰公司确认，并附有《排土场新定边界平面图》。2014年4月18日，十四局公司向亿丰公司出具《关于请求确定施工图纸的报告》（项[2014]12号），称根据亿丰公司下达的年度生产任务及施工要求，十四局公司已按设计要求、结合现场实际情况及相关规范，完成施工道路及采场排水的布置，现将施工图纸报亿丰公司审核，并附有《2014年矿建剥离施工道路及采场防排水布置方案》。2014年6月30日，十四局公司向亿丰公司出具《关于明确剥采设计是否变更的报告》（项[2014]37号），请求亿丰公司明确设计剥采方案是否变更，若变更请下发新方案，以便早做施工准备。2014年10月25日，十四局公司向亿丰公司出具《关于请求协调爆破的报告》（项[2014]105号），请求亿丰公司协调立即进行爆破作业。2014年10月30日，十四局公司向亿丰公司出具《关于协调新工作面的报告》（项[2014]114号），称由于未爆破，岩石无法剥离，导致现有工作面无法施工，严重影响100万吨煤生产任务，请求亿丰公司尽快协调安排新的工作面。

2014年11月2日，十四局公司向亿丰公司出具《关于请求指定下一步工作的报告》（项[2014]122号），称已收到2014年11月1日的《关于生产任务的通知》（亿丰外联2014第69号），目前采场区域内符合开采条件的煤层已基本采挖完毕，因爆破工作滞后，石方无法剥离，导致现场工作面凌乱，部分施工道路无法整平、贯通，出煤工作受到严重制约，由于无工作面，大量机械设备闲置，造成窝工，请求亿丰公司尽快明确下一步工作位置。2014年11月13日，十四局公司向亿丰公司出具《关于请求协调爆破的报告》（项[2014]133号），请求亿丰公司协调解决煤顶板岩石及施工道路两处的爆破问题。2014年11月16日，十四局公司向亿丰公司出具《关于请求协调爆破的报告》（项[2014]135号），请求亿丰公司协调解决煤顶板岩石的再次爆破、北帮2230台阶边缘岩石及施工道路的爆破问题。2014年11月30日，十四局公司向亿丰公司出具《关于请求协调爆破事宜的报告》（项[2014]154号），请求亿丰公司协调解决北帮运煤道路及北帮2220台阶的爆破问题。《亿丰公司托克逊黑山矿区通盖煤矿矿建剥离工程总平面布置图规划总图》注第5项内容为：北排土场段高20米，不留台阶，从东自西整齐平顺。2013年12月21日的《亿丰公司托克逊黑山矿区通盖煤矿规划总图》说明第7项内容为：北排土场分东西两段，高度15米，总容量300万方，中间留有30米的采场出入通道。南坡角距采坑北边界45米，北坡角距克尔碱路南边15米，沿联通杆根部。

十四局公司、亿丰公司分别向一审法院提交了《鉴定申请书》。十四局公司要求对工程造价及十四局公司实际发生的合同外补偿费用及停工损失进行司法鉴定。亿丰公司要求对工程质量及返工费用、排土场是否存在安全问题及费用构成进行司法鉴定。亿丰公司对于十四局公司发生合同外窝工损失、临时设施等费用有其工作人员签字的数量等事实认可，但对十四局公司提供的单价不认可。亿丰公司同意十四局公司提出的司法鉴定申请。双方当事人对进行鉴定所达成如下一致意见：1.工程结算价款部分，有双方确认的结算单确定的工程量，有合同约定的结算单价，因此双方同意工程造价无须鉴定。2.对合同外补偿费用，双方同意对八项内容进行鉴定。具体为：窝工机械设备及人员费用、零星完成工程量费用、零星机械设备费用、100吨地磅费用、生活生产临建设施费用、生活用水费用摊销、现场施工供水系统费用摊销、现场施工道路费用摊销。3.对合同外补偿费用中的办公生活用品费用，亿丰公司认可11万元，至于是否应当补偿由法院裁定，无须鉴定计价。十四局公司提出的自2014年11月30日停工到本案诉讼期间的停工损失进行鉴定的问题，亿丰公司认为2014年11月30日停工时合同实际上已经解除，不存在停工损失的事实，不同意对停工损失进行鉴定。根据上述意见，一审法院依法分别委托中磊工程造价咨询有限责任公司、新疆嘉思特价格评估有限公司对案涉工程进行司法鉴定。2019年1月8日，新疆嘉思特价格评估有限公司出具新嘉价估字（2019）011号《关于地磅的价格鉴定结论书》，载明十四局公司与亿丰公司共同选定价格鉴定基准日为2016年12月28日，价格鉴定结论为案涉100吨地磅在2016年12月28日的市场价值为81700元。

中磊工程造价咨询有限责任公司作出的工程造价鉴定意见征询意见稿送达双方当事人后，双方当事人均提出异议并提交书面意见，但双方均未就其所提出的异议提交证据予以佐证。2019年1月8日，中磊工程造价咨询有限责任公司针对十四局公司及亿丰公司的意见作出书面回复。对十四局公司的回复：1.窝工机械设备及人员费用应列入无争议部分的问题。因发包方只确认“情况属实”，未确认数量，即《窝工机械设备及人员统计表》无业主签章，故放在有争议部分。2.生活、生产临建设施费用确认的无争议摊销部分3405507.82元存在计算错误的问题。（1）《临建工程量明细表》确认临建工程挖方量46237.4m³、填方量77076m³，其中业主营地挖方量17287.28m³、填方量28294.9m³，费用不摊销；其余临建工程挖方量28950.12m³、填方量48781.10m³，费用摊销，故挖方、填方工程量的计算不存在错误。（2）《临建工程量明细表》未明确填方料需要挖运，故填方单价中不包含挖运。3.生活、生产临建设施费用105004.97元计入补偿费用的问题。由于房屋已经拆除，现场只能看到基础。依据己拆除部分临时设施的基础原址面积参照同类型的房屋经济指标计算了已拆房屋的工程造价和未摊销费用。业主只认可已拆房屋面积，并未确认具体工程内容和工程量，故放在有争议部分。4.厨房炊具、餐桌等设施费用未计入生活、生产临建设施费用计算明细表，遗漏摊销费用。厨房炊具、餐桌等设施费用不属于工程造价范畴，故未予计算，已在附表5中予以注明，不属于遗漏摊销费用。5.生活用水费用，因业主未签认数量，故放在有争议部分。6.现场施工供水系统费用，因业主未签认数量，故放在有争议部分。对亿丰公司的回复：1.鉴定报告中工程造价有争议部分：第一项窝工机械设备及人工费用1273582.3元、第三项零星机械设备（使用）费用9352.39元、第五项生活生产临建设施费用摊销105004.97元、第六项生活用水费用442800元、第七项现场施工供水系统费用摊销40000元，无亿丰公司人员签字一律不予认可。第一项窝工机械设备及人工费用1273582.3元，业主在承包方的七份《关于爆破问题导致设备闲置的报告》审查意见上签署了“属实”。第三项零星机械设备（使用）费用9352.39元，此项费用中含挖掘机1.25台班、装载机69台班、洒水车3车，在本诉鉴定证据清单中有记载，有业主签字，但材料移交记录显示业主不认可。第五项生活生产临建设施费用摊销105004.97元是已拆除的修理厂和职工餐厅的未摊销费用。业主签认了已拆房屋的事实和面积。第六项生活用水费用442800元是承包方租用水车用于生活用水的费用，依据承包方与第三方（于文贵）的租赁合同计算。第七项现场施工供水系统费用摊销40000元，是承包方租用洒水车用于施工用水的费用，依据承包方与第三方（吴永旺）的租赁合同计算。2.鉴定报告中工程造价无争议部分。第四项100吨地磅费用27522.48元、第五项生活生产临建设施费用摊销3405507.82元、第八项现场施工道路费用摊销510075.73元，均属主合同内工程，不属于此次鉴定合同外工程费用内容。第四项100吨地磅费用27522.48元属需补偿项目，在本诉鉴定证据清单的第141页《关于确定地磅秤位置的报告》中承包方写到“根据贵公司要求，为了掌控出煤重量，我部特配置一台100吨级地磅秤，现将地磅秤规划位置报予贵公司，请于审核。”审查意见栏中业主签署了“同意地磅基本选址位置”。其余两项属于主合同内工程的临时设施费用，因合同只履行34.3%，故剩余部分需业主摊销。

2019年1月11日，中磊工程造价咨询有限责任公司就案涉司法鉴定出具中磊咨询字[2019]第064号工程造价鉴定意见。主要内容如下：经计算，十四局公司案涉工程合同外补偿费用为7138184.22元。其中：1.无争议部分5267444.56元。具体包括：零星完成工程量费用1079364.72元，零星机械设备（使用）费用24497381元，100吨地磅费用27522.48元（备注：地磅房及地磅基础，不含地磅采购价），生活、生产临建设施费用3405507.82元，现场施工道路费用摊销510075.73元。2.有争议部分1870739.67元。具体包括：窝工机械设备及人员费用1273582.30元（备注：发包方只确认“情况属实”，未确认数量），零星机械设备（使用）费用9352.39元，生活、生产临建设施费用105004.97元，生活用水费用442800元，现场施工供水系统费用摊销40000元。一审法院依法组织双方当事人对新嘉价估字（2019）011号《关于地磅的价格鉴定结论书》、中磊咨询字[2019]第064号工程造价鉴定意见及中磊工程造价咨询有限责任公司就双方所提出书面意见的回复进行质证，鉴定机构亦同时到庭接受双方当事人的质询。十四局公司对新嘉价估字（2019）011号《关于地磅的价格鉴定结论书》无异议。亿丰公司对新嘉价估字（2019）011号《关于地磅的价格鉴定结论书》亦无异议，但提出地磅价格涵盖在工程范围内，不应另行计价。十四局公司对中磊工程造价咨询有限责任公司的回复无异议，对中磊咨询字[2019]第064号工程造价鉴定意见亦无异议，但认为其庭审中提交的证据可以证实鉴定意见中列入有争议部分的1870739.67元应列入无争议部分，该部分费用应予支持。亿丰公司对中磊工程造价咨询有限责任公司的回复无异议，对中磊咨询字[2019]第064号工程造价鉴定意见亦无异议，但认为鉴定机构未区分合同内与合同外，鉴定意见中列入无争议部分的地磅费用、生产临建设施费用及现场施工道路费用均属合同内工程，不属于鉴定的内容，有争议部分的1870739.67元因无亿丰公司工作人员签字，不予认可。

十四局公司向新疆嘉思特价格评估有限公司支付鉴定费5000元，向中磊工程造价咨询有限责任公司支付鉴定费82434.66元，合计87434.66元。

一审法院认为：

第一，关于合同的效力。双方当事人虽然分别于2013年11月16日和2014年1月20日签订的两份《新疆亿丰矿业开发有限责任公司后峡煤田黑山矿区通盖煤矿矿建剥离工程施工合同》，但两份合同约定系同一工程项目，且除了计划开完工日期之外，其他内容均完全一致。从双方实际履行合同的情况看，开工日期应当以2013年11月16日签订的合同为准。上述两份合同均系合同双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性强制性规定，当属有效，双方均应严格按约履行各自义务。

第二，关于合同的解除。合同约定工期5年，履行期间自2013年11月16日至2018年11月16日。现合同实际履行一年，十四局公司于2014年11月底停工，亿丰公司对该事实无异议，并答辩称合同已实际解除，对十四局公司解除合同的诉讼请求未提出异议。同时，根据2015年12月8日亿丰公司向十四局公司发出《通盖煤矿矿建整治安全防护工程竞争性谈判邀请函》及2015年12月11日十四局公司向亿丰公司发出《关于安全防护工程邀请函的回复》的情形来看，双方亦无意继续履行合同。另外，合同约定双方应每月确认工程量并按月支付工程进度款，发包人每月应支付工程进度款的95%；发包人不按约支付工程款，导致停工的，构成违约；停工超过56天，发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同。根据2016年1月25日的三份结算报表，亿丰公司未按合同约定及时确认工程量并支付工程进度款，并由此导致工程停工，且停工时间超过56天的事实客观存在。亿丰公司的行为构成违约，十四局公司按约亦有权要求解除合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。故对十四局公司解除合同的诉讼请求予以支持。

第三，关于工程款的问题。1.工程价款的确定。（1）工程量。工程量包括合同内工程量、设计变更工程量及超挖工程量三部分，其中：根据2016年1月25日《2014年3-7月设计量进度结算报表》《2014年8-12月设计量进度结算报表》，可以确定十四局公司完成合同内采剥工程量为：11435779.86（8985504.06+2450275.80），具体项目为：煤831156.10（432771.20+398384.90），表土4536331.6（4393833.80+142497.80），岩石5683512.86（3836592.26+1846920.60），风氧化煤384779.30（322306.80+62472.50）；根据《2014年3-12月设计变更量进度结算报表》，可以确定十四局公司完成变更工程量为195234.60，具体项目为：表土171927.60，岩石23307；双方均认可十四局公司超挖工程量为62000；以上三部分工程量合计11693014.46（11435779.86+195234.60+62000）。（2）结算单价。合同约定单价12.8元，双方当事人均无异议。诉讼中，亿丰公司以2014年12月17日十四局公司的《承诺函》抗辩双方对结算单价进行了下浮调整，十四局公司虽然对该《承诺函》的真实性予以认可，但认为其出具该《承诺函》的目的是索要工程款，而非下调单价，该《承诺函》改变合同条款实质性内容，当然无效，对亿丰公司所主张的下浮调整结算单价不予认可。对此，案涉合同约定：“本合同采取固定综合单价包干的承包方式，除燃油及运距外，双方约定合同价款无其他调整因素”，亿丰公司虽然以上述《承诺函》抗辩合同单价下调，但根据其反诉状的内容以及其在庭审中提交的证据，实际上亿丰公司亦认同合同单价为结算单价。故对《承诺函》不予采信，工程结算单价为12.8元，工程价款确定为149670585.09元（11693014.46×12.8元）。2.应付工程款数额。工程价款为149670585.09元，亿丰公司已支付工程款9609万元，则其尚应支付剩余工程款53580585.09元（149670585.09元-9609万元）。对十四局公司请求支付工程款53590000元中的53580585.09元部分予以支持。

第四，关于合同外补偿费用的问题。两份鉴定报告应作为认定本案事实的依据。亿丰公司应向十四局公司支付如下费用：窝工机械设备及人员费用为1273582.30元，零星完成工程量费用为1079364.72元，零星机械设备（使用）费用为244973.81元，100吨地磅费用为109222.48元，生活、生产临建设施费用摊销为3510512.79元，现场施工道路费用摊销510075.73元，以上费用合计6727731.83元。

第五，关于停工损失的问题。十四局公司所主张的停工损失系2014年11月底停工之后的人员工资及机械设备费用，其所提交的证据均是其单方制作，亿丰公司不予认可。且工程自2014年11月底停工之后并未恢复施工，双方对合同实际处于解除状态亦无异议。故对十四局公司的该项诉讼请求不予支持。

第六，关于利息的问题。合同对欠付工程款利息计付标准未作约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。亿丰公司依法应向十四局公司支付欠付工程款的利息。十四局公司主张自2014年11月30日停工之日起两年的利息，但双方实际于2016年1月25日才对工程量予以确认，一审法院2016年12月19日受理本案。故对应付工程款自2016年1月25日起至2016年12月19日止期间的利息予以支持。根据中国人民银行发布的同期贷款基准利率4.35%计算，亿丰公司应向十四局公司支付利息2097679.91元[（53580585.09元×4.35%÷12月×10月）+（53580585.09元×4.35%÷360天×24天）]。

第七，关于亿丰公司主张的返工费用、超挖工程量费用及北排土场安全隐患治理费用的反诉请求。根据案涉工程施工期间，亿丰公司与十四局公司之间的往来函件可以确定，合同履行过程中，亿丰公司存在设计变更，十四局公司依据设计变更及亿丰公司现场管理人员的要求进行施工，北排土场是根据亿丰公司的要求设立。因此，对亿丰公司要求十四局公司支付返工费用2005.76万元、超挖工程量费用79.36万元及北排土场安全隐患治理费用1848.32万元的反诉请求均不予支持。同时，鉴于亿丰公司所提出的司法鉴定申请与已查明事实不符，故对其申请依法不予准许。

一审法院判决：一、解除亿丰公司与十四局公司分别于2013年11月16日及2014年1月20日签订的编号YFKY-SSJ20131116和编号YFKY-SSJ20141116《新疆亿丰矿业开发有限责任公司后峡煤田黑山矿区通盖煤矿矿建剥离工程施工合同》；二、亿丰公司于本判决生效后十五日内向十四局公司有限公司支付工程款53580585.09元；三、亿丰公司于本判决生效后十五日内向十四局公司支付合同外补偿费用6727731.83元（其中：窝工机械设备及人员费用1273582.30元，零星完成工程量费用1079364.72元，零星机械设备（使用）费用244973.81元，100吨地磅费用109222.48元，生活、生产临建设施费用摊销3510512.79元，现场施工道路费用摊销510075.73元）；四、亿丰公司于本判决生效后十五日内向十四局公司支付迟延支付工程款的利息2097679.91元；五、驳回十四局公司的其他诉讼请求；六、驳回亿丰公司的反诉请求。如果亿丰公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费413700元（十四局公司已预交），由十四局公司负担66599.15元，由亿丰公司负担347100.85元；反诉案件受理费119236元（亿丰公司已预交），由亿丰公司负担。本案鉴定费用87434.66元，由十四局公司负担14076.98元，由亿丰公司负担73357.68元。

二审期间，当事人没有提交新证据。

本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

总结诉辩观点，本案二审争议的焦点可归纳为：1.工程造价如何确定；2.十四局公司应否承担返工费和安全隐患整改费。对此，本院作如下评判：

（一）关于第一个焦点问题

工程造价存在两点争议：第一，工程单价的确定，应按12.8元计算，还是按照2016年1月25日的三份结算报表确定；第二，工程量的确定，超挖工程量62000?是否包含在三份结算报表中。

关于工程单价。双方已通过三份结算报表分别对2014年3月-7月和8月-12月完成的工程量以及2014年3月-12月完成的变更工程量进行了确认。双方对三份结算报表确定的工程量均无异议。争议的问题是，一审法院将三份结算报表确认的工程量统一乘以单价12.8元/?，此种确定工程造价的方式是否正确。亿丰公司上诉主张，三份结算报表中既有工程量，亦有相应的价格，是双方的最终结算，应直接按照三张结算报表确认的金额确定本案工程造价。本院认为，本案工程于2014年11月30日停止施工，十四局公司于2016年1月25日填报三份结算报表，亿丰公司生产技术部、运营管理部、财务总监、副总经理、总经理于2016年1月29日签批审核。在十四局公司已停止施工一年有余的情形下，双方对无异议的工程量及其相应价格进行确认所形成的结算报表，对双方均具有约束力，三张结算报表载明的价款应作为确定工程造价的直接依据。一审法院统一按照12.8元/?计算工程造价，缺乏依据，本院予以纠正。

关于工程量。双方对存在62000超挖工程量无异议，争议在于亿丰公司主张三份结算报表是最终结算，已包含超挖工程量，十四局公司则主张未包含。本院认为，首先，三份结算报表在形式上均采用“进度结算报表”的表述，不具有明确的最终结算的意思表示。其次，三份结算报表均未载明含有超挖工程量，亿丰公司既主张过超挖部分在《2014年3-12月设计变更量进度结算报表》中，亦主张过超挖部分在《2014年3-7月设计量进度结算报表》《2014年8-12月设计量进度结算报表》中，其陈述前后矛盾，未能作出合理解释。再次，十四局公司在一审中申请对工程量进行鉴定，亿丰公司不同意鉴定并反诉请求十四局公司支付采坑西北角超挖工程量费用79.36万元，理由是“招投标文件对剥离方式及剥离工艺有明确规定，十四局公司在实际施工中未按煤线拉沟而是全面开挖，造成采坑西北角7199.25㎡范围内62000的超挖土石方量，根据合同单价12.8元计算，此项采坑西北角超挖工程量费用为79.36万元”。可见，双方对超挖部分存在争议，亿丰公司关于在三张结算报表中确认了超挖部分的主张，显悖常理。据上，亿丰公司未能举证超挖部分包含在三张结算报表中，应承担举证不能的责任。该公司自认超挖部分单价12.8元，故超挖部分造价为793600元（62000?×12.8元）。

综合前述评判，本院认定本案工程造价为135132726元（三份结算报表确认的价款134339126元+超挖部分价款793600元）。亿丰公司已向十四局公司支付9609万元，尚余39042726元未付，相应欠付利息为1528522.73元[（39042726元×4.35%÷12月×10月）+（39042726元×4.35%÷360天×24天）]。

（二）关于第二个焦点问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”本案工程施工期间，亿丰公司多次以通知形式变更设计、调整施工方案，并派人在现场指令十四局公司施工。十四局公司为履行合同、完成亿丰公司指令的施工任务，多次就协调爆破及确定施工图纸和方案等事宜请示亿丰公司。上述事实足以说明十四局公司系严格按亿丰公司要求施工，不存在过错。同时，自十四局公司2014年11月停止施工，至十四局公司2016年提起本案诉讼，亿丰公司无证据证明其对施工工艺、安全隐患等问题提出过异议或请求，该公司亦自认十四局公司撤场后其他公司已进场施工。现该公司未提交任何证据证明十四局公司存在过错，即请求按照公平原则酌情判令十四局公司承担一半的过错责任，不具有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，亿丰公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民初102号民事判决第一项、第三项、第六项；

二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民初102号民事判决第二项、第四项、第五项；

三、新疆亿丰矿业开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向中国水利水电第十四工程局有限公司支付工程款39042726元及利息1528522.73元；

四、驳回中国水利水电第十四工程局有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费413700元，由中国水利水电第十四工程局有限公司负担194439元，新疆亿丰矿业开发有限责任公司负担219261元；反诉案件受理费119236元，由新疆亿丰矿业开发有限责任公司负担。二审案件受理费254873.01元，由中国水利水电第十四工程局有限公司负担135082.01元，新疆亿丰矿业开发有限责任公司负担119791元。本案鉴定费用87434.66元，由中国水利水电第十四工程局有限公司负担14076.98元，由新疆亿丰矿业开发有限责任公司负担73357.68元。

本判决为终审判决。

审判长 欧海燕

审判员 陈纪忠

审判员 杨卓

二〇一九年十二月十九日

书记员 陈璐