浅谈国有划拨土地使用权抵押问题
发布日期：2020-07-22 点击量：1261次 作者：俞书瑜 来源：浙江星韬律师事务所
我国土地物权制度具有鲜明的中国特色，废除土地私有化之后，土地所有权属于国家和集体所有，一般的个人、组织只享有用益物权来实现土地效用。在土地上设立用益物权后，才有土地土地权的抵押、流转等问题。我国土地的使用权可以分为国有土地使用权和农村集体土地使用权。在《物权法》制定以前，我国民事立法都采用国有土地使用权的概念，《物权法》首次使用“建设用地使用权”。
建设用地使用权是指公民、法人或其他组织依法对国有土地享有的占有、使用、收益并排斥他人干涉的权利[ 《物权法》王利明 2015年4月第1版，北京，中国人民法学出版社 256页。]。《物权法》第135条以法律条文的形式对建设用地使用权作出了定义。土地使用权人可以通过出让、划拨等方式获得建设用地使用权[ 《物权法》第137条第一款：第一百三十七条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。]。与出让不同，划拨土地是为了公益需要，例如用于教育、科研、国防、非营利公共设施等，通过划拨取得的建设用地使用权是无偿取得的。根据权利义务相一致原则，土地使用人对于划拨建设用地使用权的利用，与出让所得相比，应该受到一些限制。本文就以划拨方式取得的建设用使用权的一些问题做一个简单的梳理。
一、国有划拨土地可否进行抵押
首先必须明确的一个问题即是国有划拨土地使用权人可否就通过划拨获得的建设用地使用权进行抵押。这一问题的回答可以从两个方面出发进行考量。其一，法律法规是否有禁止性规定；其二，划拨建设用地使用权是否属于权利人“有权处分”的财产。
关于第一个问题，《担保法》第56条[ 《担保法》第56条：拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。]和《城市房地产管理法》第51条[ 《城市房地产管理法》第51条：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。]均没有否认划拨土地用于抵押，规定拍卖划拨国有土地使用权后，抵押权仅在扣除土地使用权出让金的范围内享有优先受偿权。在法规层面，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条[ 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。 转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。]对于划拨土地抵押做出了一定的限制，包括1.必须经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准；2.必须领有国有土地使用权证；3.必须具有地上建筑物、其他附着物且具有合法的产权证明；4.必须签订土地使用权出让合同；5.必须补交土地出让金。我国法律和法规都没有禁止土地使用权人禁止划拨国有土地的抵押，但都规定必须缴纳土地出让金，其实质是将划拨土地转变为出让土地。
我国法律基于土地归国家所有的制度涉及出发点，对于国有划拨土地使用权的转让限制较多，但对于抵押没有过多限制。《物权法》第180条所规定的“有权处分”对于建设用地使用权应当做限缩解释，这里的“处分”应仅指以“抵押”方式进行的处分，并非指“转让”、“互换”、“出资”、“赠与”等所有处分方式[ 江必新,何东宁《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用(担保卷)》]。
我国法律虽然对以划拨方式取得的国有土地建设使用权进行了一定的限制，但权利人依旧可以在划拨土地上设定抵押。
二、划拨土地使用权与附属建筑物一并抵押的效力问题
我国在处理土地与地上建筑一个重要的原则就是“房地一体”原则。土地与地上建筑具有不可分割的关系，取得土地的目的通常就是建设建筑物，同时，建筑物不可能脱离土地单独存在。房屋所有权人在获得建筑物的所有权时，需要一并取得建筑物对应的土地使用权。在抵押的场合，房地一并抵押是司法规则所鼓励的形态。最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释（2003）6号）第3条规定：“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。尽管此处规定了需要履行“法定的审批手续”，但根据最高人民法院转发国土资源部《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》，在土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，即视同已经批准，无需另行办理审批手续[ 最高人民法院《关于转发国土资源部<关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知>的通知》规定：“在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。”
资源部2004年1月15日发布的《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”]。对于划拨土地与地上建筑物一并抵押的场合，抵押权人可以因抵押权优先受偿，只是受偿的价金应当先支付土地出让金。
三、划拨土地使用权与地上建筑物分别单独抵押的场合
土地虽然与地上建筑物具有不可分割的关系，但土地与地上建筑物作为两个不动产，确实存在两个不同的物权。且在早期实践中，房产登记与土地登记分属不同行政职权部分的职权范畴，土地使用权或地上建筑物单独设定抵押并分别登记是有可能。
（一）划拨土地单独抵押的情形
不论是按照《划拨土地使用权管理办法》还是《城市房地产管理法》的规定，都需要经过土地管理部分批准，抵押权人交付土地使用权出让金，实际上依旧采用了将划拨土地转转化为出让土地的思路。同时，根据《物权法》第182条的规定，没有设定抵押的附属建筑物“视为一并抵押”，抵押权人可就划拨土地使用权和附属建筑物变现后的价款均优先受偿。
（二）地上建筑物单独抵押的情形
应当来说依法取得的房屋所有权都可以设定抵押，并不因建筑物底下的土地性质属于划拨还是出让而受到影响。“即便房屋所附属的划拨土地使用权没有获得批准，抵押合同和房屋抵押也应当认定为合法有效”。同时，依照《物权法》设定的“房地一并抵押”的原则，尽管抵押权人仅就附属建筑物设定了抵押权，但抵押权人此时亦对划拨土地使用权拥有“法定抵押权”，抵押权人在补缴了土地出让金后，可以对划拨土地享有优先受偿权。然而，不可忽视的一个问题是，在房地一并抵押的场合，需经过土地管理部门批准后抵押权才能成立，而在房屋单独抵押的情况下，反而不需要批准就可以对土地享有法定抵押权，这样的制度安排缺乏一定的逻辑性和合法性。
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