不动产抵押权的生效要件

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发布日期：2020-07-24 点击量：1221次作者：杭莎妮来源：浙江星韬律师事务所

不动产抵押是指债务人将自己所有的或第三人所有的不动产作为抵押物，将该不动产的所有权有条件地转移给债权人的信用行为。《物权法》第一百七十条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。”从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在优先受偿权，抵押权作为担保物权的一种，其优先的内容在于抵押物的价值。

较之动产抵押，不动产抵押对当事人的影响更大，程序也更复杂，现本文就不动产抵押权的生效要件做简要归纳与分析。

首先，抵押人必须是合格的主体，即具备抵押的资格。具体而言，其一，抵押人应具备完全的民事权利能力和民事行为能力，二者缺一不可，如不满八周岁的人作出的抵押行为无效。其二，抵押人必须对抵押物享有完整的所有权和处分权，如以房屋进行抵押，抵押人需证明其对该房屋享有完全的、排他的所有权。

这里我们自然联想到一个问题，即抵押人是否可以将共有不动产进行抵押。《物权法》以及《民法典》物权编中均未明确规定共有财产的抵押问题，根据民法领域“法无规定即自由”的原则，抵押人有权抵押其共有不动产。此外，《城市房地产抵押管理办法》第十九条“以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。”对此予以了肯定，但该规定仍未区分按份共有和共同共有。主流观点认为，按份共有人可以将自己占有的份额单独抵押，共同共有人则必须取得全体共有人的同意才能对共有财产设定抵押。但在房地产抵押领域，由于房地产能设定担保就在于它整体的价值，特别是在将私有住宅进行抵押的情况下，因此抵押人若未经其他共有人同意擅自将自己占有的份额进行抵押，往往会导致抵押权实现困难，损害抵押权人的利益，建设部的这一规定具有合理性。

此外，《民法典》第三百零一条规定，“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”抵押也是对财产的一种处分行为，同样应当遵循上述规定。

其次，抵押物必须符合法律的规定。《民法典》第三百九十五条中规定可以进行抵押的不动产包括建筑物和其他地上附着物、正在建造的建筑物、法律和行政法规未禁止抵押的其他财产等。同时，《物权法》、《担保法》以及《民法典》规定了禁止抵押的不动产，包括用于教育、医疗、市政等公共福利的不动产；列入文物保护的建筑物和具有纪念意义的建筑物；已被依法公告列入拆迁范围的房地产；被司法机关或行政机关依法查封的不动产；产权关系不清或有争议的不动产；未经全体共有人书面同意的不动产；未取得合法权证的违法建筑物等。因此，抵押权人抵押的不动产应该限于法律规定的范围。

再次，抵押人和抵押权人需签订抵押合同。《担保法》第三十八条及《民法典》第四百条第一款均规定设立抵押权，当事人之间应当以书面形式订立抵押合同。

最后，抵押人和抵押权人需就抵押物办理抵押登记。《民法典》第四百零二条规定，不动产抵押权的设立应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。登记是不动产抵押权生效的必备要件，若未进行登记，则该抵押权不生效。那么此时，抵押合同的效力如何？

不动产抵押未登记，抵押合同是否生效的问题在实务中时常存在争议，其根源于《担保法》与《物权法》对抵押合同效力的不同规定。《担保法》第四十一条规定“抵押合同自登记之日起生效”，《物权法》第十五条则规定抵押合同“自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。立法者在制定《物权法》时已经考虑到了其与《担保法》中规定可能发生冲突的问题，因此在《物权法》第一百七十八条作出了明确规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”但实践中当事人和法院还是会因各种各样的原因作出错误的判定。

如在丁卫与杨志耘民间借贷纠纷再审案中，二审法院认为“根据担保法的相关规定，用房产等不动产进行抵押担保的，自抵押登记起生效”，并据此作出“杨志耘、王思元不承担甘磊、岑学燕应返还丁卫的借款本金及利息的连带责任”的判定。而最高院认为依照《物权法》的规定，抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。抵押担保合同不以办理抵押登记为生效要件，而是自合同成立时生效。本案中，杨志耘、王思元与丁卫和甘磊、岑学燕之间已经形成了抵押担保法律关系，尽管杨志耘、王思元未就抵押房产去办理抵押登记，但是三方关于抵押担保的约定意思表示是真实的，符合法律规定，应为有效。如果由于杨志耘、王思元违背诚信原则，拒绝办理抵押登记，致使基于抵押担保合同而成为债权人的丁卫而受到无法实现债权的损失，杨志耘、王思元应当在抵押财产现有价值的范围内承担相应的违约赔偿责任。

由此可以得出，抵押合同的签订是抵押权生效的一个原因和步骤，抵押权设立是当事人履行抵押合同的结果，但抵押权不生效并不必然意味着抵押合同不生效。合同生效与物权变动是两个不同的法律关系，实务中应注意区分。