释明权对辩论主义的修正（二）

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发布日期：2020-08-03 点击量：1144次作者：金朋朋来源：浙江星韬律师事务所

四、释明权对辩论主义的修正

（一）辩论主义的缺陷性

从我国现有的国情来看，在大众的法律素养还需提高的基础上，完全的辩论主义推行容易出现当事人之间并不对等，诉讼能力产生差异。因为当事人主张的事实不充分时，案件的裁判结果将会产生重大影响。机械的适用辩论主义，将会对实体真实产生不利的影响，从而影响裁判结果。

（二）释明权的意义

释明权的行使指的是法院介入辩论的行为，因此其行使范围应当设置一定的限制条件。对此，不可能设立明确的标准，而需要具体考虑当事人的法律知识、诉讼技巧、案件的难易度等，在不同情况下根据具体情况作出决定。虽然如此，但是可以就诉讼标的理论来推断释明范围的宽窄。根据旧诉讼标的理论，审理应当仅限于请求原因中阐明的权利或法律关系，法院不必对其他权利的成立可能性也作出释明，因此释明的范围较狭窄。而根据新诉讼标的理论，法院应审查能够引发请求主旨的所有权利的存在可能性，因此释明权的范围较宽。

（三）释明权行使原则　　

我国目前对释明权的规定仅存在最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于审理民事案件适用事实时效制度若干问题的规定》及《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关司法解释中，在立法层面上仍处于空白状态。笔者认为，所谓法官释明权，是指在民事诉讼中，当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不明确、不充分、不适当的情形下,法官依法对当事人进行发问、提醒、启发或要求当事人对上述事项作出解释说明或补充修正的诉讼行为。法官行使释明权的原则主要包括以下几个方面。第一是合法原则。法官行使释明权必须有明确的法律依据，不可随意扩大释明范围，对法定释明范围外的情形予以释明所产生的何种后果，应对各方当事人实体权益的影响程度来确定；当法官遇到应当释明的情形时应当主动释明，不能随意放弃，这既是法官的权利也是义务。第二个原则是探求当事人真意原则。法官在审理案件中，对当事人不清楚的诉讼请求或诉讼请求相互矛盾的，可以通过发问了解其真实的意思表示，以促进当事人与法官在诉讼请求的认识上达到一致；当事人对法律理解不准确或存在错误的，法官应当向其解释，确保其在清楚诉讼主张的法律依据和法律后果的情况下提出正确的主张；对案件事实不清楚的，法官应向当事人询问证据，促使其补充相关证据。第三个原则是适度行使原则。法官行使释明权应当限定在当事人主张的范围内。首先要尊重当事人的处分权，表现为释明后由当事人自主决定是否接纳释明内容，法官根据当事人最终确定的诉讼主张进行裁判；其次法官要保持中立。法官可以通过释明促使当事人澄清或补充主张，但不得以释明的方式，直接在当事人现有主张之外提出新的主张，不得以释明之名，行代替当事人辩论之实。

（四）法官释明权实行方式

1、当事人的诉讼请求不明确、相互矛盾时，应予释明。当事人对诉讼主张的内心真意可能因其诉讼能力、诉讼经验的不足而被掩盖时，法官经向当事人发问，了解其内心未充分表达的诉讼主张，促使其明确、补充、更正、放弃诉讼主张或通过其他合法渠道解决相关问题，能够促进司法资源的节约、诉讼效率的提高。当当事人在庭审中叙述的事实与理由可能与其诉讼请求之间会存在矛盾时，审判法官应向当事人进行询问，促使当事人明确其请求或主张，包括排除不当的请求或主张。

2、当事人主张的事实不明确、不适当时，应予释明。法官行使释明权促使当事人对不明确、不充分、不适当、矛盾的事实主张进行补正、明确、变更，实现当事人对内心所想内容的完整陈述，既是释明行为影响弱势一方当事人的诉讼能力间接达到对等诉讼交往的重要内容，也是实现司法公正的必然要求。最高人民法院《证据规定》第八条第二款已经明确规定法官的说明与询问义务作为确认拟制自认成立的条件，旨在尊重当事人罪事实确认与否的处分，避免当事人在不清楚自认后果或不清楚事实内容的情况下误认而导致实体不公。

3、当事人对举证责任分配认识不清楚或不当的，应予释明。我国相关司法解释规定法院举证指导义务适用于所有案件，缺乏针对性，故在个案进入审理程序后，法官应当在当事人对举证责任的分配的认识不明确或不适当时应当释明，并允许当事人对举证对举证责任分配提出异议，促使负有举证责任义务的一方当事人清楚、明白举证责任继而充分提供证据。例如，原告因与被告签订了购销合同而向法院起诉,要求被告支付已交付的货款，原告提交了内容为其向被告主张债权的快递凭证以证明该债权未超过诉讼时效；被告答辩称原告主张的债权已超过诉讼时效，被告对此反驳称没有收到快递凭证但没有提出其他相反证据。从举证能力与当事人的远近判断，原告主张债权未超过诉讼时效的举证责任已完成，被告负有举证责任证实原告提交的快递凭证的内容不是主张履行债权的内容。此时，双方的举证责任分配不是很明确，法官应当根据案情及诚实信用原则对举证责任进行分配，向被告释明其应当承担的举证责任，促使其充分举出证据，避免败诉的风险。

4、当事人忽略或误解法律观点的，应予释明。法官以释明方式向当事人公开其与当事人在适用法律上的不同见解，使当事人获取参与法律适用过程进行辩论的机会，不仅能够促进法官与当事人在双向交流的基础上达成共识，也使当事人能够在充分知悉法官法律观点的基础上权衡利益取舍，更加有的放矢地进行诉讼活动。例如，在违约行为与侵权行为的竞合的案件中，当事人各方确定组织证据、证据责任、争议焦点均是围绕法律适用而进行，当事人选择不同的法律依据将产生不同的法律后果，因此法官将内心确认所依据的法律向当事人解释，使其能够及时、有效地作出诉讼调整，间接提升了当事人对判决适用法律的信服度。

5、原告放弃向必须共同进行诉讼的当事人主张权利的，应予释明。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条、第五十八条的规定，对于应当追加的诉讼当事人，法官应当明确告知原告可以追加当事人及不追加的法律后果，如原告放弃的，需作出放弃追究其他当事人的书面材料，以确保当事人明了利害关系，防止遗漏诉讼主体。

释明权的行使的确可以弥补辩论原则的弊端，但是，法官进行释明的结果总是意味着对一方当事人的援助，而且与辩论原则中当事人未作主张的事实法官不能认定的要求也存在矛盾因此过分地或明显地行使这种权限可能招致对审判中立的质疑。随着当事人主义诉讼模式的不断完善与发展，释明权与辩论主义己经不仅仅是补充的关系，而己经构成了事实上的限制或者例外关系。其实，这种演进趋势是诉讼发展的必然规律因为查明案情、维护当事人的合法民事权益及提高诉讼效率并不是法院或当事人任何一方就可以完成的。法律需要整合双方的资源。而就目前诉讼活动的发展趋势来看，将释明权确定为辩论主义的限制较为妥当。在审判中，以探求当事人的真实意思为目的，遵循诚实信用原则，控制限度，保持中立，同时在我国的立法体系中对行使释明权的主体、对象、方式、范围以及阶段进行规定，并完善相应的保障措施，这样才可以真正的发挥释明权制度的作用。