（2019）粤20民终4077号 财产损害赔偿纠纷 二审 民事 

中山市中级人民法院 2019-09-05

上诉人（原审被告）：李玉婵，1993年4月6日出生，女，汉族，住广东省中山市。 

委托诉讼代理人：何红静，系李玉婵的亲属。

委托诉讼代理人：姚志兵，广东昊亮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中山市东区比华利山小区业主委员会，住所地广东省中山市东区富湾南路42号。

主要负责人：郑凯雄。

委托诉讼代理人：沈江，广东秉鑫德律师事务所律师。

上诉人李玉婵因与被上诉人中山市东区比华利山小区业主委员会（以下简称比华利山业委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初9748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

李玉婵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回比华利山业委会一审所有诉讼请求。事实与理由：一、比华利山业委会未经业主大会授权不具备民事诉讼主体资格，一审以方便诉讼为由，否定广东省高院关于业主委员会是否具有诉讼主体资格的规定，其自由裁量违反了法律明确规定。同时，一手业主曾耀荣的《商品房买卖合同》约定业主委员会只有权决定该商品房所在楼宇的屋面使用权和该商品房所在楼宇的外墙面使用权。换言之，有关于房产物业的其他事项，业主委员会无权管理。二、比华利山业委会未提交任何证据证明涉案花园为公共绿地。相反，一手业主曾耀荣的《商品房买卖合同》可以清晰看出涉案花园为当初购买房屋时所附送。案涉花园虽没有土地使用权证，但根据当时开发商向业主作的承诺以及小区同类型房屋的使用状况，可以证明李玉婵对涉案花园享有使用权，涉案花园并不属于小区公共使用面积。且根据房屋买卖合同的基建图纸显示，案涉花园并不影响其他业主对道路的使用和通行。按照一审判案逻辑，只因李玉婵购买的房屋专有面积不包括涉案花园，即认定为建筑区划内的其他公共场所。三、一手业主提供的房屋平面图与开发商的宣传广告一致，因此比华利山购楼宣传单合法有效，宣传单宣传首层地下的房屋附设私家花园及车位一个亦真实有效。从李玉婵及一手业主之前所交的物业管理费和小车位物管费亦可知涉案房产拥有一个车位和一个私家花园。四、涉案花园是李玉婵平时生活活动空间，除附设的私家花园外，李玉婵再无别的生活阳台、露台或平台，私家花园也是李玉婵除正门外唯一的逃生通道。五、72户首层地下业主都送了私家花园，且都在正常使用私家花园。因李玉婵曾经对小区自治管理提出过不同意见和建议，产生过摩擦，比华利山业委会即利用公权打击报复。六、没有证据证明案涉建筑物是否属于违法建筑，也没有相关政府机构如国土、城建部门等对案涉房屋是否违法作出行政裁决，一审仅以比华利山的主张便认定案涉建筑物违法，既违反客观事实，也违反行政法律法规的规定。一审判决由比华利山业委会拆除违法建筑不合理，该判项包含由比华利山业委会拆除建筑物及恢复绿化，即使判决涉案建筑属于违法建筑，也应由城建或国土部门拆除，比华利山业委会无权进行拆除。七、一审判决的数额并未实际发生，一审对未实际发生的事项进行判决，违反基本法律原则。八、比华利山业委会没有提交证据证明其所主张的绿化树木是否存在以及绿化树木由李玉婵破坏，其要求赔偿并恢复原状错误。九、评估报告书与本案毫无关联，评估报告书的内容违法。首先，评估公司没有根据实地勘察及测量的数据作为依据，而是采用了与本案有利害关系的比华利山业委会提供的来源不明的照片作为依据进行计算评估。现场不存在芒果树和黄金叶树，李玉婵购买房产时已经不存在上述植物，评估机构依据不存在的植物确认恢复原状，并以此作为损害赔偿数额的依据错误；其次，评估报告捏造事实，李玉婵根本没有向评估公司确认过任何计价资料，大多数资料由比华利山业委会提供，只有几张图片是勘察现场的图片；再者，评估报告内容未经庭审质证。

比华利山业委会经本院合法传唤未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见。

比华利山业委会向一审法院起诉请求：由比华利山业委会拆除违章建筑物、恢复绿化，李玉婵向比华利山业委会赔偿绿化损失及拆除违建物费用共计93772元。

一审法院认定事实：李玉婵于2017年1月26日取得中山市东区富湾南路42号致富街1号101房（以下简称案涉房屋）的房屋所有权，房屋位于一楼，建筑面积95.05平方米。李玉婵系从案外人曾耀荣处购买的该房屋。该房屋所在小区已成立业主委员会即比华利山业委会，业主委员会已报中山市住房和城乡建设局备案。2017年3月始，李玉婵在一楼西侧空地进行砍伐树木并用砖墙围闭上述地块。2018年5月16日，比华利山业委会以前述事实和理由诉至一审法院，并主张前述实体权利。李玉婵对比华利山业委会主张的事实不予确认，并称其所使用的涉案花园系开发商承诺附设私家花园，该花园不属于共有部分。比华利山业委会向一审法院申请对李玉婵拆除私建花园、恢复公共绿化原状工程费用进行评估，一审法院予以准许，并依法委托中山市明德工程项目管理有限公司（以下简称明德公司）进行评估。比华利山业委会预交评估费11040元。明德公司出具的评估意见为：可以确定的项目造价为31577.8元，不可以确定的项目造价为723.07元。鉴定结果出具的说明：（一）可以确定的项目造价结论意见：本部分为依据现场勘查、测量以及比华利山业委会提供的照片进行计算，造价为31577.8元。其中：1.种植芒果树、九里香部分造价16540.06元，李玉婵表明此部分内容违建花园内没有，通过比华利山业委会提供的图片及现场的种植规律，违建花园原有应存在此部分；2.拆除门口坡道部分，造价931.22元，李玉婵表明此部分内容不应拆除，通过比华利山业委会提供的图片和小区原有花园外貌，恢复花园原状必须拆除此部分。（二）无法确定的项目造价结论意见：种植大红花、黄金叶部分造价为723.07元，比华利山业委会表明此部分内容违建花园原来应含有，通过比华利山业委会提供的图片及现场的种植规律，违建花园原应不含有。（三）其他说明：本次评估的造价包含了花园的违建部分的花基及地面砖拆除、废料外运、地面砖拆除后铺填石粉恢复、恢复原有房屋门口出入台阶边修饰以及重新种植花木“九里香”和树木“芒果树”等内容。

一审法院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。本案争议焦点为：1.比华利山业委会诉讼主体是否适格。2.李玉婵所利用的花园是否其专属花园。

关于比华利山业委会诉讼主体是否适格的问题。依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主代表大会授权，有权就与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，向人民法院提起民事诉讼。业主委员会是业主大会的执行机构，从便利诉讼的角度出发，应当认可业主委员会的诉讼主体资格。本案争议的事项涉及全体业主公共利益，比华利山业委会作为原告起诉，于法无悖，主体适格。

《中华人民共和国物权法》第七十三条规定“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。李玉婵主张其利用的花园系其专属花园，但其提交的证据不能证明其主张，李玉婵购买的房屋专有面积不包括案涉争议土地，故一审法院对李玉婵的辩解意见不予采纳，认定其对案涉争议土地无专属使用权。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”现比华利山业委会要求李玉婵支付拆除违法建筑及恢复绿化所需费用，一审法院予以支持。

中山市明德工程项目管理有限公司所作出的评估报告，是基于其专业水平作出的专业判断，不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，且评估结论均符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，故一审法院认为评估程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，对评估结论予以采信。根据该公司出具的评估结论，一审法院认定李玉婵应向比华利山业委会支付拆除违法建筑及恢复绿化所需费用31577.8元。

依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：李玉婵应于判决生效之日起七日内向比华利山业委会支付拆除违法建筑及恢复绿化费用31577.8元。案件受理费2144元，评估费11040元，均由李玉婵负担。

本院二审期间，李玉婵提交：1.一手业主曾耀荣的《商品房买卖合同》，拟证明一手业主曾耀荣购买涉案房产时一起购买了涉案花园；2.李玉婵缴纳物业费的收据，拟证明涉案房产附设一私家车位，李玉婵一直缴纳车位物业管理费。经查，证据1无法证明李玉婵的证明对象。二审中，比华利山业委会未提交新证据。 本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，李玉婵购买的涉案房产专有面积不包括案涉花园，李玉婵也没有取得涉案花园的土地使用权证。本案一审第二次庭审时已组织双方当事人对评估报告进行质证。

本院认为，结合李玉婵的上诉意见，分析如下：

首先，关于比华利山业委会原告主体是否适格的问题。业主委员会是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施管理的组织，是业主大会的执行机构。因而赋予业主委员会在与物业管理有关、涉及全体业主公共利益等领域代表业主并以自己名义出面从事一定的活动，并不违反相关法律规定。本案争议事项与物业管理有关、涉及业主公共利益，为便于诉讼，比华利山业委会作为原告起诉，于法无悖，主体适格。同时，李玉婵上诉主张比华利山业委会无权管理物业没有法律依据，本院不予采信。

其次，关于李玉婵对涉案花园是否享有专属使用权的问题。李玉婵购买的涉案房产专有面积不包括案涉花园，李玉婵也没有取得涉案花园的土地使用权证，其提交的商品房买卖合同等证据亦均不能证明其对涉案花园享有专属使用权。鉴于涉案花园在比华利山小区建筑区划内，一审法院认定涉案花园为小区公共使用面积，李玉婵对案涉花园不享有专属使用权正确，本院予以维持。

再次，关于本案评估报告能否作为定案依据的问题。评估报告系经一审法院依法委托，由具备相关鉴定资质的鉴定机构经现场勘查、测量作出，且一审法院已组织当事人对评估报告进行质证，虽然李玉婵对评估报告持有异议，但未提交有效证据证明评估报告存在不应采信的情形，为此一审采信评估报告作为定案依据并无不当。至于涉案花园内原来是否存在芒果树、九里香花木问题，评估机构是综合比华利山业委会提供的图片以及现场种植规律得出原来应该存在，并非仅凭比华利山业委会提供的图片进行认定，故该评估内容真实可信。

另外，关于一审认定李玉婵承担责任的方式是否妥当问题。《中华人民共和国物权法》第三十六条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”；第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”本案中，李玉婵围建涉案花园侵害了小区公共使用面积，应承担恢复原状、赔偿损失等民事责任。一审根据比华利山业委会的诉求，判决李玉婵向比华利山承担恢复原状所需的费用，符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，李玉婵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费590元，由李玉婵负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　莉

审判员　梁艳凤

审判员　卢俊辉

二〇一九年九月五日

书记员　张灵芝