简谈独立担保问题

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发布日期：2020-10-12 点击量：1062次作者：俞书瑜所谓独立担保是指当事人通过特别的约定，排除担保合同的从属性，担保人承诺担保权与主债权无从属性的担保。民法制度设立的担保制度的初衷就是为了能保证主债权的实现，担保与主债权之间形成主从关系，担保合同也成为主债权债务合同的从合同。担保的效力将受到主债权债务有效的约束。通常认为，根据主从合同的一般规则推断，担保合同作为主债权债务的从合同，主合同无效后，作为从合同的担保合同已经无法实现其担保债权人债权实现的意义，也归于无效。然而，独立担保作为一种对于担保从属性的突破在经济发展中因为其便利性得到应用，尤其是在国际贸易中普遍存在，例如见索即付、见单即付的保函。然而，此种意思自治突破了传统民法理论中的担保从属性，其效力存在争议。

第一种观点认为，独立担保尽管有所突破，但已经在学理上和实践中得到了承认和应用。考虑这一制度大大促进了经济运行效力，严格的责任和后果也为当事人所接受，加之我国对外开放程度逐步扩大，不仅应当在国际贸易中允许其存在，在国内贸易中也应当允许当事人通过意思自治进行约定。

第二种观点认为，独立担保制度只能适用于国际贸易中，在国内贸易中，应当遵循传统的担保从属性原则，原则的突破只能由法律来创设。这一观点也得到了最高人民法院的支持。“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础，最高人民法院……的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用，并通过最高人民法院[1998]经终字第184号终审判决表明该立场”。需要说明的是，随着实践发展的需要，最高人民法院对这一问题的态度已经有所改变，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第23条基于贯彻平等保护原则的考量，首次明确了独立保函效力不应是否具有涉外因素作出区分。这一规定看似是对担保制度从属性规则的突破，但该规定同时对独立担保的性质作出规定，独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法规定的法定担保方式，故不适用我国担保法关于保证的规定。

从立法过程看，1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》第五条在确定了主合同无效，担保合同无效的一般规则后，将这一规则突破的权利赋予了当事人，担保合同另有约定的，按照约定。然而，2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第一百七十二条又回到物权法定的规则之下，规定“但法律另有规定的除外”。实务中关于独立担保合法性的问题也因立法的混乱而更具争议。《民法典》的修订再次明确了我国的立法态度，在国内法律框架下，担保应当遵循传统的从属性规则，对于规则的突破限定在法律设定的方式上，当事人不能通过合同约定予以排除。