浅谈共同保证

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发布日期：2020-10-28 点击量：646次作者：俞书瑜来源：浙江星韬律师事务所

共同保证是指两个或两个以上的保证人为同一个债权人的同一债权向债权人所提供的担保。主要由《民法典》第六百九十九条、第七百条规定。

（一）共同保证的特征

共同保证中必有两个以上的保证人，但无须保证人之间形成共同保证的意思联络。因此，即使在不同保证人签订保证合同有先后顺序的情况下，满足其他条件时，依旧构成共同保证。共同保证保证的债权必须是基于同一债权人享有的同一债务，但债务人的人数在所不问，可以为单个债务人或数个债务人。共同保证的责任行使有两种，按份责任与连带责任，即按份共同保证与连带共同保证。共同保证是债权人与保证人之间的约定，一般保证或连带保证责任则是调整保证人与债务人之间的关系，应当注意予以区分。简单来说将出现最近四种行使：（1）保证人是一般保证人，共同保证人是按份共同保证；（2）保证人是一般保证人，共同保证人是连带共同保证；（3）保证人是连带责任保证人，共同保证人是按份共同保证；（4）保证人是连带责任保证人，共同保证人是连带共同保证。

（一）按份共同保证

按份共同保证是指保证人与债权人在保证合同中约定了各个保证人所承担的保证份额，债权人只能在约定的份额限度内向各个保证人请求承担保证责任。此种约定应当是明确的书面约定，意思表示必须清楚、明白，解释上不能由歧义。但若各个保证人与债权人约定承担按份共同保证的意思表示是明确的，却未约定各个保证人之间的份额，此时应当按照各保证人等额划分保证责任来确定各自的责任份额。缺少具体份额的划分，解释为平均分担，符合签约当事人的预期。保证人在约定的份额内承担了债务后，可以在其履行的范围内向债务人行使追偿权。若保证人承担的保证责任超出约定保证份额的，构成不当得利，保证人有权要求债权人请求返还超过的部分。但如果有足够的证据能够认定保证人是代主债务人或者其他保证人清偿的，则构成无因管理，该保证人可以向主债务人或者其他保证人追偿。

（二）连带共同保证

在各共同保证人与债权人之间未就保证责任的份额作出约定或约定各共同保证人均对全部债务负担清偿责任的，构成连带共同保证。保证的范围，既可以是全部债权，也可以是部分债权。连带共同保证的保证人在保证范围内承担了债务能够向债务人追偿，不无疑问。但实践中争议较大的问题在于连带共同保证中承担了保证责任的保证人能否向其他保证人追偿。《民法典》对此没有明确给出答案，最高人民法院在参考了全国人大法工委的意见及相关的解释后，给出的倾向性观点是共同保证人之间关于追偿权如果没有约定，应无追偿权。如果共同保证之间明确约定了各保证人之间有约定，已经承担债务的保证人可以向其他保证人追偿。