竞业限制的争议焦点归纳（下）

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发布日期：2020-11-16 点击量：687次作者：俞书瑜

（三）竞业限制补偿金

部分用人单位以竞业限制补偿金已经以工资形式发放为由提出抗辩，根据最高法民一庭负责人就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。若用人单位能够证明在工资中预付系双方真实意思表示，且确已支付，此种抗辩能够成立[ 参见（2017）沪01民终5453号民事判决书]。但为避免此种争议的发生，不建议用人单位与劳动者约定在职期间发放竞业限制补偿金。

若用人单位未支付竞业限制经济补偿，用人单位确实存在违反竞业限制的行为。但并不意味这劳动者就可以有约不守。法律设置了三个月的期限。因用人单位原因未支付经济补偿金达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定。这意味着若未支付期限小于三个月，劳动者仍需遵守竞业限制的规定。

（四）违约与解除

尽管竞业限制保护的是用人单位的商业秘密，但劳动者违反竞业限制不以泄露商业秘密为前提，仅需考察离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营是否存在竞争关系[ 参见（2014）浙杭民终字第62号民事判决书]。劳动者支付违约金并不能免除其竞业限制的义务，仍应遵守竞业限制的规定，同时有权要求用人单位继续支付经济补偿金。

关于竞业限制的解除权，用人单位和劳动者协商一致，可以解除竞业限制协议。若用人单位认为已经无继续竞业限制的必要，有权单方解除。此时，若发生在员工尚未进入竞业限制期前发生，例如正式离职之前，无须支付经济补偿。若员工已经进入竞业限制期内，用人单位单方解除竞业限制协议需额外支付三个月的竞业限制经济补偿[ 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。 ]。如前所述，劳动者单方解除权的行使受到三个月期限的限制。在竞业限制履行期间，如果用人单位三个月未支付经济补偿，劳动者从事相同或类似的行业或自营相同或类似行业，则以其行动解除了竞业限制协议。

关于违约金，实践中的一大争议焦点为如何确定违约金的数额。通常法院将综合审查竞业限制协议签订的时间、劳动者原职务、收入情况、过错程度、未履约期限、补偿金是否支付以及支付的数额、用人单位的实际损失等来调整违约金的数额。

若劳动者在竞业限制期间违反了竞业限制约定，用人单位能否以劳动者违反竞业限制协议为由，要求劳动者返还已支付的补偿金呢。如果双方在协议中对返还补偿金进行了约定，此种约定有效。但若双方未作出此种约定，法院应以协议明确违约所应承担的责任范围为限综合考量个案情形。如果劳动者就其竞业行为已经承担了相当数额的违约责任且并未因违约行为而额外获益，则一般可不支持用人单位要求劳动者返还补偿金的诉讼请求。