企业间借贷合法化模式介绍及风险防范

【内容摘要】根据我国相关法律法规规定，企业间直接借贷行为被定性为法律所禁止，即企业间的借贷合同无效尽管金融改革及国家政策调整等形势下，企业间借贷行为已越来越被接受，即逐步实现“有条件地认可”直至全面放开。但在目前法律仍然没有放开的情况下，企业间的借贷在实际操作中仍具有较大的法律风险。本文试从企业实际情况出发，探讨企业间借贷的合法化模式，并提出相关法律风险防范建议。
【关键词】企业间借贷  合法化  模式  风险防范

    最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”，并且规定约定的利息应当收缴国有。为了规避上述法律风险，保护出借方的资金安全，实务中建议在不采取直接借贷方式的情况下可以采取变通方式，间接实现企业间的借贷目的，虽然有的情形下增加了融资成本，但解决了企业借贷外壳合法性的顾忌。
一、委托贷款模式
（一）模式介绍

    委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。
（二）操作流程
    1、借贷双方达成意向并商定利率、期限；2、借贷双方共同向贷款银行提出申请；3、借贷双方在贷款银行开设结算账户；4、银行接受委托审查并划拨资金；
（三）注意事项
    1、根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》、《信托投资公司管理办法》规定，商业银行、信托投资公司可以接受委托，进行委托或者信托贷款。委托贷款模式完全可以解决企业间贷款及担保的合法性问题，但需要注意商业银行、信托投资公司仅受委托代为管理，不承担任何贷款风险；
    2、商业银行、信托投资公司将会收取一定的手续费，所以会增加交易成本。
二、存单质押担保贷款模式
（一）模式介绍

    拟出借资金方实际并不借出资金,而是将资金存入银行取得存单,并以该存单为借款企业向银行申请贷款作质押担保。
（二）操作流程
    1、借款人提出申请，填写借款申请表，并按规定提交有关资料；
    2、贷款行经初审同意借款人借款申请的，将开户证实书和开具单位定期存单的委托书一并提交给存款行，向存款行申请开具单位定期存单和确认书；
    3、存款行对贷款行提交的资料进行审查，经审查开户证实书及其证明的存款属实的，保留开户证实书及第三人同意由借款人使用其开户证实书的协议书，并开具单位定期存单；
    4、存款行在开具单位定期存单的同时，对单位定期存单进行确认，确认后认为存单的内容真实的，开具单位定期存单确认书。确认书由存款行的负责人签字并加盖单位公章，与单位定期存单一并递交贷款行；
    5、贷款行取得单位定期存单后，与存款行出具的确认书及借款人提供的有关资料进行核对；
    6、经审查通过后，签订借款合同和质押合同等文件，完成手续后发放贷款；
    7、贷款期满借款人履行债务的，或者借款人提前偿还所担保的贷款的，贷款行应当及时将质押的单位定期存单退还存款行。存款行收到退回的单位定期存单后，应将开户证实书退还贷款行并由贷款行退还借款人。
（三）注意事项
    为降低风险，提供存单质押担保方可以要求借款方提供反担保，反担保可以是抵押、质押或者第三人保证，如借款人未能还款，还可向反担保人追偿。该模式实质上也起到借贷的效果，不同之处是：存单质押担保人不能按借贷关系收取利息（利息已经由银行收取），但可收取一定的担保费。
    此种借款模式在实际操作中，如不规范，则容易引发法律风险。在实践中，存单质押常见的法律风险有：（1）质权设立要件欠缺。如仅签订了质押合同而并未实际交付存单，或者仅交付存单而并未签定质押合同。（2）漏缺核押手续。由于怕手续烦琐、想省事，或者银行不予配合等原因，没有办理核押手续，导致存单被出质人挂失，存款被全部取走，质权落空。（3）质权行使上的风险。即使存单质押手续齐全，仍无法防止第三方申请人民法院对出质存单予以冻结，理论上质权人享有优先受偿权，但要想其他债权人吐出好不容易到嘴的肥肉，谈何容易！防范措施除了严格按照法律的规定设立存单质押、办理核押手续外，还应当在债务人出现风险时，第一时间对存单采取财产保全措施，立即对存单进行冻结。
三、通过自然人的借贷模式
（一）模式介绍

    由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以个人作为中介桥梁，出借方将资金先借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业，该企业则为向该个人借款的出借方作连带保证，或再提供抵押、质押等担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求担保企业承担担保责任。法律上是自然人和企业之间的借贷，但实际上可以变通实现企业融通资金的行为。
（二）操作流程

    1、出借方将资金先借给个人（通常是实际借款企业的大股东或其他可信赖的第三人）；
    2、该个人再将资金借给实际使用资金的企业，由用资企业向个人借款的出借方作连带保证，或再提供抵押、质押等担保。
（三）注意事项：
1、慎选“中间人”
   中间人的选择关系到两企业之间能否顺利实现资金融通。在整个企业借贷关系中，中间人既是前一个借贷关系的借款人，又是后一个借贷关系的出借人。因此，对中间人的选择应当特别谨慎，尤其实际借款方应防范中间人借到款项后未如期出借或据为己用，同样，实际出借人应当防范中间人拿到还款后不如期归还或据为已用。
建议：在两个独立的借款合同中，都明确约定款项交付的日期、交付方式、延期借款或还款责任；同时，要选择双方都认识、信任的中间人。
2、设立保证或担保
     两个借贷合同都应分别设定独立的保证或担保，以保证实际出借人和中间借款人出借资金的安全。根据公司法规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，须按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。因此，此类担保需要经过一定程序方可有效。
    采用此种模式时，如果个人不能还款，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际使用资金的企业承担担保责任，贷款及担保目的兼可实现。
 四、公司增资扩股模式
（一）模式介绍

    拟出借资金方并不直接向借款企业借出资金，而是通过作为借款企业新股东身份的方式，投资入股借款企业，增加借款企业的注册资本，使借款企业达到变相融资的目的，并约定在一定条件下要求公司或者其他股东按照特定的价格回赎其持有的股权，退出借款方公司的一种模式。
（二）操作流程
    1、借款企业各股东同意增资的股东会决议 2、修改或补充增资公司章程 3、出资方企业投入增资资金（或聘请会计师事务所进行实物/无形资产评估） 4、聘请会计师事务所出具验资报告 5、办理工商、税务等系列变更登记 。6、退出。按照协议约定的期限、条件、方式选择合适的退出方式。
（三）注意事项
    企业在采用增资扩股融资时，一定要注意相关的法律法规规定，确保操作程序和有关依据合乎法律规定，融得合法资金。此外，这一方式最大的风险就在于出借方企业的退出机制，因借款企业将借款转化为公司新的注册资本，因而其想要退出，必须采用《公司法》规定的合法形式。