[裁判摘要] 　

1．单纯的作品名称因字数有限、过于简短，一般不具备著作权法意义上的作品要素。但当作品影响力不断扩大甚至成为知名商品，作品名称与作品之间形成稳定的指代关系、从而使作品名称具备区分来源的作用时，该作品名称可以获得反不正当竞争法的保护。 　

2．对于作品特有名称权益归属的判断，应当综合考虑相关主体对作品名称知名度的贡献程度、当事人之间的约定以及作品的商业运营模式等因素。文化运营公司与作者签订著作财产权转让协议，并对作者使用作品名称再行创作作出限制性约定，在文化运营公司通过推广运营使作品名称获得较高知名度、能够获得反不正当竞争法保护的情况下，作者违反约定继续使用作品名称进行创作并主张其对该名称当然享有权益的，人民法院不予支持。

[相关法条] 　

1．《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年)①第五条　经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： 　　

①本法于2017年修订，2019年修正，本案适用的第五条对应现行《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系广……(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；……” 　

(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；…………… 　　

2．《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条　商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第(二)项规定予以保护的，人民法院不予支持。

[点评] 　

本案是网络时代文化产业多元化发展背景下的一起新型不正当竞争纠纷案。随着文化产业的迅速发展，作品的商业效应不断增强，作品名称的市场价值日益凸显。近年来，涉作品名称的不正当竞争纠纷不断增多，对作品名称的反不正当竞争法保护问题成为知识产权理论界和实务界关注的热点之一。本案对确立类似案件的审理思路极具指导价值：一是明确了作品名称获得反不正当竞争法保护的条件，即什么样的作品名称可以成为“知名商品特有名称”。二是区分了标识作为作品名称与作为商标注册具体含义的不同判断标准，深化了对《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条的理解。三是确立了作品名称权益归属的裁判规则，强调在财产权益转让协议不违反法律禁止性规定的情况下，著作权人应当具有契约精神、遵守合同约定；同时，通过划清著作权法领域作者的创作贡献与反不正当竞争法领域对普通作品成为知名商品特有名称的商业贡献之间的界限，将案涉作品特有名称的权益合理判归培育者享有。本案裁判对于促进互联网环境下文化产业发展，培育网络原创文学合法、良性的商业模式具有积极意义。 　

原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市云龙区郭庄路以南世茂广场商业内街号楼1-192。 　

被告：北京爱奇艺科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀北一街2号11层1101。 　

被告：东阳向上影业有限公司，住所地浙江省横店影视产业实验区商务楼，实际经营地北京市朝阳区惠河南街南岸1号 56栋9座。 　

被告：张牧野，笔名天下霸唱，男，1977年9月25日出生，住天津市红桥区。 　

原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司(以下简称玄霆徐州分公司)因与被告北京爱奇艺科技有限公司(以下简称爱奇艺公司)、东阳向上影业有限公司(以下简称东阳公司)、张牧野不正当竞争纠纷一案，向徐州市中级人民法院提起诉讼。 　

原告玄霆徐州分公司诉称：原告玄霆徐州分公司受让取得知名文学作品《鬼吹灯Ⅰ》《鬼吹灯Ⅱ》(以下简称《鬼吹灯》系列作品)的著作财产权。《鬼吹灯》系列作品首发于“起点中文网”，在该网站上获得多项荣誉，总点击量超两千多万次，具有极高的知名度。被告张牧野作为《牧野诡事》小说作品的作者，未经知名商品特有名称权益人的许可，授权被告东阳公司、爱奇艺公司将《牧野诡事》文字作品改编成涉案影视剧的过程中，冠之以“鬼吹灯”标识，侵害了玄霆徐州分公司的知名商品特有名称权益。张牧野、爱奇艺公司、东阳公司彼此间具有意思联络，构成共同侵权。同时，爱奇艺公司在涉案影视剧的宣传中大量使用“没有牧野诡事，就没有鬼吹灯”“最正宗的鬼吹灯系列”等宣传用语，构成了虚假宣传行为。故原告诉至法院，请求判令：(1)被告爱奇艺公司、东阳公司、张牧野立即停止实施在影视剧《鬼吹灯之牧野诡事》的片名中使用“鬼吹灯”名称的不正当竞争行为；(2)被告爱奇艺公司、东阳公司、张牧野立即停止实施在影视剧《鬼吹灯之牧野诡事》的宣传推广中使用“鬼吹灯”名称的不正当竞争行为；(3)被告爱奇艺公司立即停止实施引人误解的虚假宣传行为；(4)被告爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同赔偿原告玄霆徐州分公司经济损失人民币200万元。 　

被告爱奇艺公司、东阳公司、张牧野辩称：(1)玄霆徐州分公司主张“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，违反了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定。(2)即使“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，权益也应归属于张牧野而不是玄霆徐州分公司。(3)上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称上海玄霆公司)与张牧野针对《鬼吹灯》系列小说第二部签订的《协议书》中第4．2．5条的约定，限制了作者的创作自由，剥夺了作者对作品名称可能享有的知名商品特有名称权益，应属无效。 　

徐州市中级人民法院一审查明： 　

一、与《鬼吹灯》系列小说、“鬼吹灯”标识相关的事实“鬼吹灯”一词在孙士毅《百一山房诗集》、《娄东诗派》，杜甫《移居公安山馆》，辛弃疾《山鬼谣》等古籍、古诗中均以不同的形式出现过，但没有以古籍名称、古诗名称的形式出现。 　

2007年，张牧野与上海玄霆公司签订协议书，约定张牧野将《鬼吹灯》(盗墓者的经历)、《鬼吹灯Ⅱ》系列小说的全部著作财产权转让给上海玄霆公司，转让费为税前人民币150万元(不包括前期已经支付的10万元)；作品如成功签署影视改编权协议产生经济效益，张牧野可获得该部分影视改编所产生报酬的40％作为奖励。同时协议书4．2．5条约定：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，张牧野方不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。 　

上海玄霆公司受让《鬼吹灯》(盗墓者的经历)、《鬼吹灯Ⅱ》系列小说后，进行了一系列的宣传、推广，包括在其网站组织“鬼吹灯”同名小说竞赛活动；授权案外人出版实体图书、漫画出版物；许可他人将《鬼吹灯》系列小说改编成电影、网剧、游戏，等等。经过一系列的宣传、推广、使用，《鬼吹灯》系列作品获得了极高的知名度，截至2016年10月13日，《鬼吹灯》(盗墓者的经历)总点击量为20，081，040次，《鬼吹灯Ⅱ》总点击量为5，235，982次，《鬼吹灯》系列小说在新浪图书总排行榜、新浪小说总排行榜中多次上榜，多次在榜单中排名第一。 　

上海玄霆公司等曾多次将“鬼吹灯”标识申请为注册商标，但国家工商行政管理总局商标局均以“鬼吹灯带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”为由予以驳回。 　

2016年8月1日，上海玄霆公司将《鬼吹灯》《鬼吹灯Ⅱ》作品的全部著作权以及相关的一切衍生权利转让于玄霆徐州分公司。 　

二、与《鬼吹灯之牧野诡事》作品相关的事实 　

2009年9月，张牧野在《南方都市报》开设专栏，以“天下霸唱”的名义陆续创作、发表《牧野诡事》(在报纸上使用的名称为牧野之章)。2015年6月10日，张牧野(甲方)与北京向上霸唱传媒有限公司签订《文学作品专有许可使用合同》，将《鬼吹灯之牧野诡事》文字作品的改编权等权利授权许可北京向上霸唱传媒有限公司行使。2015年6月15日，北京向上霸唱传媒有限公司与东阳公司签订了《文学作品专有许可使用合同》，将上述权利转授权给东阳公司。2016年1月15日，爱奇艺公司(甲方)与东阳公司(乙方)签订《超级季播剧(鬼吹灯之牧野诡事)联合投资协议》，约定超级季播剧的名称为《鬼吹灯之牧野诡事》第一季(暂定名，最终以实际播出为准)等。2016年11月16日，张牧野、东阳公司发表联合声明：网剧《鬼吹灯之牧野诡事》(暂命名)系经原小说作品《鬼吹灯之牧野诡事》的作者、即小说作品的唯一原始著作权人张牧野(笔名：天下霸唱)合法授权，由东阳向上影业有限公司、北京爱奇艺科技有限公司联合投资、制作。 　

三、与被控侵权行为相关的事实 　

2017年1月3日，爱奇艺公司在其经营的“爱奇艺”网站(网址：WWW．iqiyi．com)上开设了一部名为《鬼吹灯之牧野诡事》的影视剧专栏，发布了“《鬼吹灯之牧野诡事》预告片”及诸多片花。在该预告片中配有“没有牧野诡事，就没有鬼吹灯”“最正宗的鬼吹灯系列”等宣传用语。截至本案判决前，爱奇艺公司已自动删除了“没有牧野诡事，就没有鬼吹灯”“最正宗的鬼吹灯系列”等宣传用语。 　

2017年7月，涉案《鬼吹灯之牧野诡事》网剧在爱奇艺公司的网站(网址：WWW．iqiyi．com)实际播出，截至2017年7月26日，涉案网剧已经实际播放了8集，实际点击量达7．2亿次，评论数量达到7万多次。 　

徐州市中级人民法院一审认为： 　

一、关于“鬼吹灯”标识能否构成知名商品特有名称的问题 　

《鬼吹灯》系列小说经过权利人长达10年的宣传推广，在网络上获得了极高的点击量和关注度，存在数量庞大的评论网贴和粉丝群体。《鬼吹灯》系列小说已在相关公众间具备了极高的知名度和影响力，“鬼吹灯”作为小说名称与权利人的《鬼吹灯》(盗墓者的经历)、《鬼吹灯Ⅱ》作品建立起了稳定的对应关系，具备了区别商品来源的显著特征，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的“知名商品特有名称”。 　

关于“鬼吹灯”一词是否带有封建迷信色彩的问题。根据司法解释规定，即使商品属于知名商品、商品名称具备区别商品来源的显著特征，但如果该商品名称属于商标法中不得作为商标使用的情形，当事人则无权依照知名商品特有名称获得保护。上海玄霆公司等曾多次在不同类别的商品上将“鬼吹灯”标识申请为注册商标，而商标局均以“鬼吹灯带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”为由予以了驳回，被告爱奇艺公司、东阳公司、张牧野亦以此主张“鬼吹灯”标识无法构成知名商品特有名称。对此，法院认为，商标审查系个案审查，相同或类似的标识在某一或某些申请中获得商标注册核准与否的事实，不能成为其在其他申请中当然获得商标注册核准与否的依据。“鬼吹灯”标识作为小说名称是否具有封建迷信色彩，仍应从“鬼吹灯”一词的起源、作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响等方面予以综合判定。从“鬼吹灯”一词的起源来看，“山鬼吹灯灭，厨人语夜阑”，意指山鬼把灯都吹灭了，厨房里的人都不说话了，形容天色已晚，已至深夜。“门前石浪掀舞，四更山鬼吹灯啸，惊倒世间儿女”出自辛弃疾的《山鬼谣》，该词从描写奇特形状的雨后山石“产生于伏羲之前，相似于天地未开时的太古”写起，又借用屈原《九歌》中的“山鬼”并采用虚幻的手法虚拟词人与山鬼、山石进行对话，既描写了景物的幽静，又抒发了词人知音难遇的惆怅。因此，从“鬼吹灯”一词的起源看，更多的是古人将该词作为“形容、虚拟”等修辞手法、描述技巧而使用，并没有明显的封建迷信色彩。而从张牧野创作时使用“鬼吹灯”的主观目的、相关公众的一般认知以及对社会公共利益和公共秩序造成的影响看，“鬼吹灯”作为涉案小说名称使用亦不带有封建迷信色彩。 　

二、关于在本案中如何确定知名商品特有名称归属的问题 　

法律对值得其保护的利益，依据利益种类、调整方法的不同，分别采取了不同的保护方式。对于创作行为而言，法律对“具有独创性并能以某种有形形式复制”的创作成果赋予著作权，并在一定时间内通过赋予著作权人控制作品使用、传播的方式，来保护这种创作成果，因此创作行为直接产生的是著作权。同时，经营者在从事商品交换的过程中，经过长期、广泛、持续、规模的销售、使用、宣传、推广等行为后，商品可能成为知名商品，商品的名称可能具有区别商品来源的显著特征，此时经营者对该商品名称就具有了不同于其他经营者的利益，法律对这种利益也没有漠视，而是通过禁止他人擅自使用该知名商品特有名称的方式来保护该种利益，因此知名商品特有名称权益来源于经营者长期、广泛、持续、规模的使用，来源于经营者对该商品知名度、名称特有性的培育、贡献。也就是说，创作行为的结果是产生著作权，但因著作权与知名商品特有名称权益产生方式的不同，创作行为本身并不能产生知名商品特有名称权益。而作品构思的巧妙、语言的优美、情节的曲折、内容的引人入胜均来自创作行为，因此具备上述特征的作品不能当然产生知名商品特有名称。当然，这样的作品经过宣传、推广，成为知名商品的可能性更大，但也仅仅是可能性，并不能因此认定创作具备上述特征作品的作者必然对商品知名度作出了贡献。作品创作完成后，对作品进行长期、广泛、持续、规模的使用、宣传才是作品知名度、作品名称识别程度从无到有、从弱到强、从低到高的实质原因。对于已经构成知名商品的特有名称而言，对商品知名、商品名称特有是否进行了长期、广泛、持续、规模的使用、宣传，应当成为判断其是否为该权益主体的标准。对商品知名、商品名称特有做出贡献的主体享有该权益，反之则不应成为该权益的主体。 　

涉案协议约定：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。从该条款的内容可以看出，该条款限制的是：张牧野在使用其本名和笔名或单独使用本名、笔名中的一个创作作品时，不得同时使用与《鬼吹灯Ⅱ》这一作品名称相同或相似的名称，作为其将来所创作作品的名称或主要章节的标题。也就是说，该条款并未限制张牧野使用其本名、笔名创作作品，也没有对张牧野将来创作作品的题材进行限制，而是仅仅限制张牧野使用《鬼吹灯Ⅱ》这一作品名称或与之相似的名称创作作品。该条款系双方当事人真实意思表示，亦不存在严重影响张牧野创作自由之情形，应为合法有效。根据该合法有效的约定，张牧野在其后创作的作品中，不能将“鬼吹灯”标识作为作品名称或作品标题使用从而弱化“鬼吹灯”与《鬼吹灯》系列小说间的对应关系。而上海玄霆公司在《鬼吹灯》(盗墓者的经历)创作不久且仅有部分章节的情况下，就通过获得独家授权的形式，将《鬼吹灯》(盗墓者的经历)置于其运营的网站进行连载宣传，为扩大《鬼吹灯》系列小说的影响力，组织了同名小说创作竞赛活动，其后又受让了《鬼吹灯》系列小说的著作权，并对外授权出版实体图书、改编漫画、电影、游戏等。上海玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说能够拥有目前的影响力和知名度作出了实实在在的贡献。张牧野的创作行为产生的后果是，“鬼吹灯”首次作为小说名称从“无”到“有”；上海玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说长期、广泛、持续、规模的宣传、运营产生的后果是，使《鬼吹灯》系列小说从“非知名商品”到“知名商品”以及“鬼吹灯”作为小说名称从“不具有显著特征”到“具有显著特征”。张牧野没有对《鬼吹灯》系列小说进行长期、广泛、持续、规模的宣传、运营，上海玄霆公司才是知名商品特有名称的贡献主体，“鬼吹灯”作为小说名称的知名商品特有名称应归属于上海玄霆公司。因上海玄霆公司2016年将《鬼吹灯》系列小说全部著作权及相关一切衍生权利转让给玄霆徐州分公司，知名商品特有名称权益作为衍生权利当然亦转让给了玄霆徐州分公司。玄霆徐州分公司通过转让行为成了知名商品特有名称权益的主体。 　　三、关于爱奇艺公司、东阳公司、张牧野是否实施了玄霆徐州分公司诉请的不正当竞争行为，以及应当如何承担责任的问题 　

1．张牧野作为《牧野诡事》的作者，在将《牧野诡事》作品的改编权、摄制权等权利通过专有许可的方式授权北京向上霸唱传媒有限公司行使的过程中，未经权利人同意，擅自在《牧野诡事》小说名称前冠之以“鬼吹灯”标识作为作品名称的一部分，使专有许可使用的作品名称变更为《鬼吹灯之牧野诡事》。北京向上霸唱传媒有限公司以同样的方式将上述权利授权东阳公司行使。东阳公司、爱奇艺公司作为涉案网剧的共同制片者，未经权利人同意，以《鬼吹灯之牧野诡事》作为涉案影视剧的名称。爱奇艺公司、东阳公司、张牧野的上述行为易造成涉案网剧与《鬼吹灯》系列小说相混淆，容易导致相关公众误认为涉案网剧与《鬼吹灯》系列小说存在特定联系，构成了对玄霆徐州分公司的不正当竞争行为。 　

2．爱奇艺公司作为涉案网剧的制片者之一，在其经营的网站上宣传涉案网剧时，使用了“没有牧野诡事，就没有鬼吹灯”“最正宗的鬼吹灯系列”等宣传用语，不正当地借助了《鬼吹灯》的知名度，弱化了“鬼吹灯”标识与《鬼吹灯》系列小说的对应关系，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传行为，应当承担相应的侵权责任。 　

综上，爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同实施了擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，应当共同承担停止侵权、赔偿损失及合理维权费用的民事责任。关于停止侵权，爱奇艺公司、东阳公司、张牧野应立即停止在网剧、片花中使用“鬼吹灯”作为作品名称的行为。鉴于爱奇艺公司已在本案判决前自行停止了虚假宣传行为，玄霆徐州分公司对此亦予以认可，故对玄霆徐州分公司要求爱奇艺公司停止虚假宣传行为的诉请，不再予以支持。本案中，玄霆徐州分公司未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失、各被告因侵权行为所获利益的具体数额，法院综合考虑《鬼吹灯》系列小说的知名度、作品类型、侵权行为的性质、主观过错程度、被控侵权网剧已经播出的实际，酌定三被告因实施擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，共同赔偿玄霆徐州分公司经济损失人民币110万元；爱奇艺公司因实施虚假宣传行为赔偿玄霆徐州分公司经济损失40万元。 　

依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条、第五条第二项、第九条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条第一款、第五条、第八条第一款和第三款、第十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，徐州市中级人民法院于2017年11月17日作出 (2017)苏03民初27号民事判决：(一)被告北京爱奇艺科技有限公司、东阳向上影业有限公司、张牧野立即停止擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，即立即停止在《牧野诡事》网剧、片花中使用“鬼吹灯”作为商品名称的行为；(二)被告北京爱奇艺科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司经济损失人民币 150万元；(三)被告东阳向上影业有限公司、张牧野就上述主文第二项确定的赔偿金额中的人民币110万元承担连带赔偿责任。 　

一审宣判后，爱奇艺公司、东阳公司、张牧野不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回原告诉讼请求。 　

江苏省高级人民法院经二审审理，确认了一审查明的事实。 　

江苏省高级人民法院认为： 　

一、“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称 　

一审判决认定《鬼吹灯》系列小说构成知名商品、“鬼吹灯”具有区别商品来源的显著特征，并从“鬼吹灯”一词的起源、作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响等方面进行了综合判定，最终认定“鬼吹灯”作为《鬼吹灯》系列小说名称构成《反不正当竞争法》意义上的知名商品特有名称，有理有据，全面清晰。在此基础上，二审法院进一步分析认定如下： 　　第一，“鬼吹灯”作为涉案系列作品名称或其中的一部分具有合法性和正当性。从“鬼吹灯”一词的起源来看，古人将该词更多地作为“形容、虚拟”等修辞手法使用，系文学创作过程中使用民间俗语的一种创作方式，并没有明显的封建迷信色彩。一审庭审时，张牧野明确表示其创作时使用“鬼吹灯”一词并非为了宣扬封建迷信。根据相关公众的一般认知，“鬼吹灯”作为涉案系列作品的名称，指代的系有关悬疑盗墓类题材，而不会认为是为了宣扬封建迷信。涉案《鬼吹灯》系列小说的发表、出版发行以及相关网剧的发行，得以通过版权、广电等主管部门的审核和行政许可，也进一步印证了“鬼吹灯”标识作为涉案系列小说和涉案网剧的名称或名称的主要部分并不具有封建迷信色彩。可见，标识作为作品的名称其具体含义及是否具有不良影响需要结合该作品的内容综合判断，这与作为区分商品和服务来源的商标能否注册的判断标准有着本质不同。故商标主管机关基于商标注册原则，作出关于“鬼吹灯”标识具有不良影响而不予注册的决定，并不影响本案“鬼吹灯”标识可以构成知名商品特有名称的认定。 　

第二，“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度是客观事实。本案中，大量证据证明“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度，对相关公众而言，“鬼吹灯”标识与该系列小说建立了稳定的对应关系，具备了区分不同小说的显著性。二审中，张牧野提供了磨铁中文网截屏、国家图书馆等网页打印件，证明市场上存在大量名称中含有“鬼吹灯”的其他作品，“鬼吹灯”作为小说名称不具有明确指向性。对此，法院认为，上述网页打印件中，以国家图书馆网页显示为例，该网页显示图书名称中含有“鬼吹灯”标识的小说共有110本。其中，包括玄霆公司《鬼吹灯》系列小说38本，张牧野创作的其他以“鬼吹灯”命名的小说19本，以及其他人创作的小说 53本。后两类小说共计72本图书，除去再版和重印外实为58部作品，其名称主要表现为“鬼吹灯同人之XXX”“鬼吹灯外传XXX”“鬼吹灯之XXX”等。上述小说的出版时间均在涉案《鬼吹灯》系列小说发表、出版之后，此时涉案《鬼吹灯》系列小说或在网络上获得极高的点击量和关注度，或在相关图书销售网站排行榜中名列前茅。故仅凭市场上存在其他“鬼吹灯”名称的小说，不足以否定“鬼吹灯”标识作为小说名称与玄霆公司《鬼吹灯》系列小说之间的稳定对应关系。相反，正是由于“鬼吹灯”作为玄霆公司涉案系列小说名称具有较高知名度，才会有诸多图书争相将“鬼吹灯”亦作为其名称的一部分，涉案网剧的名称及其宣传用语才会冠之以“鬼吹灯”标识。 　

综上，二审法院认定“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，首先是基于涉案系列作品知名度的客观事实；其次，考虑“鬼吹灯”标识本身不具有违法性，其作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分在版权、广电等主管部门得到审核和行政许可；最后，基于“鬼吹灯”标识作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分经过长期使用形成了《反不正当竞争法》应予保护的法益。 　

二、“鬼吹灯”标识作为涉案《鬼吹灯》系列小说特有名称的相关权益应归属玄霆公司 　

爱奇艺公司、张牧野、东阳公司主张，即使“鬼吹灯”构成知名商品特有名称，其权益亦应归属于张牧野而非玄霆公司。对此，一审判决从涉案《鬼吹灯》系列小说著作权转让、玄霆公司的具体经营行为等方面，认定“鬼吹灯”作为知名商品特有名称其权益应归属玄霆公司。在此，二审法院进一步分析认定如下： 　

第一，涉案《协议书》并不违反法律、行政法规的禁止性规定。《著作权法》第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：(一)发表权；(二)署名权；(三)修改权；(四)保护作品完整权；(五)复制权； (六)发行权；(七)出租权；(八)展览权； (九)表演权；(十)放映权；(十一)广播权；(十二)信息网络传播权；(十三)摄制权；(十四)改编权；(十五)翻译权；(十六)汇编权；(十七)应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。本案中，玄霆公司与张牧野之间签订的《协议书》约定，将协议作品著作权中除中国法律规定专属于作者张牧野的权利以外的全部权利转让给玄霆公司。可见，该约定并不违反《著作权法》的规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效。 　

另外，涉案《协议书》第4．2．5条还约定：“在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方(张牧野)不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”对于该约定是否限制了张牧野再创作的人身权利，法院认为，从内容来看，该条款应当解释为，其限制的是张牧野在使用其本名、笔名或其中任何一个创作作品时，不得同时使用与《鬼吹灯》涉案作品名称相同或相似的名称，作为其将来所创作作品的名称或主要章节的标题。由此可见，该条款约定并未限制张牧野使用其本名、笔名创作同类型悬疑盗墓类题材的作品以及其他题材作品，只是限制其不得使用“鬼吹灯”作为作品名称或主要章节标题。故上述约定仅针对作品名称和标题，并不针对张牧野所有的创作活动和创作内容，亦不违背《著作权法》鼓励创作的立法宗旨。 　

第二，涉案《协议书》对双方权利和义务的约定符合公平原则。《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”涉案《协议书》约定张牧野转让其作品财产权的同时，亦约定了玄霆公司应支付相应对价的合同义务。其中，涉案《协议书》第5．1条约定涉案作品转让费为税前人民币150万元；第7．1．1条还约定作品如成功签署影视改编权协议，产生经济效益，则玄霆公司承诺将该部分影视改编所产生报酬的40％作为奖励支付给张牧野。协议签订后，张牧野已收到了玄霆公司根据合同约定支付的150万元对价。与此同时，玄霆公司在受让涉案作品的财产权后亦承担了相应的商业风险。本案中，玄霆公司的商业模式为：在发现有潜力的作品后，与作者签订授权协议或著作财产权转让协议，之后对作品进行商业改编、开发和推广，进而获取作品成功运营后的收益。这也是互联网时代文化产业发展中一种常见的商业模式。在这一过程中，玄霆公司前期需要进行大量的投入如作品的购买成本、宣传推广成本等。如果商业运营成功，固然能获得较高的收益；作品推广失败，商业风险亦由玄霆公司自行承担。 　

综上所述，鉴于涉案《协议书》不违反《著作权法》禁止性规定，协议合法有效，双方均应基于诚实信用原则依法履行合同。本案中，张牧野在签订合同时理应知晓协议作品著作权相关财产权利转让的法律后果，因而其不能在玄霆公司商业运营成功后又违反当初约定，主张“鬼吹灯”标识的相关权益归己所有。在此，二审法院强调当事人应当遵守作品财产权转让合同的约定，维护契约精神，体现了促进网络原创文学合法商业模式发展的基本价值导向。 　

三、爱奇艺公司、东阳公司、张牧野实施了擅自使用知名商品特有名称的行为 　

第一，关于张牧野的涉案侵权行为。 2015年6月30日，张牧野与北京向上霸唱传媒有限公司签订《文学作品专有许可使用合同》，在未经玄霆公司授权的情形下，张牧野擅自将《鬼吹灯之牧野诡事》作品的改编权等一系列权利进行专有许可。之后，张牧野与东阳公司发布联合声明，宣称涉案网剧《鬼吹灯之牧野诡事》经过张牧野授权。张牧野未经许可擅自授权他人使用“鬼吹灯之X X X”作为涉案网剧名称，容易使相关公众误认为涉案网剧系由涉案《鬼吹灯》系列小说改编而来，其行为侵犯了玄霆公司对涉案《鬼吹灯》系列小说特有名称的相关权益，构成不正当竞争。 　　第二，关于爱奇艺公司、东阳公司的涉案侵权行为。爱奇艺公司、东阳公司主张，其经过合法授权，不存在过错，不应承担赔偿责任。爱奇艺公司还称，即便其存在不正当竞争行为，基于张牧野的不当授权行为以及东阳公司权利瑕疵保证责任，本案也应当由张牧野及东阳公司承担赔偿责任。对此，法院认为，爱奇艺公司作为专业的互联网影视剧制播平台，理应知晓正常的改编行为应当是在合法取得改编权授权后，并在原著作品的基础上以不脱离原著作品基本内容为前提进行的改编。玄霆徐州分公司二审提供的作品关联度分析报告显示，涉案《鬼吹灯之牧野诡事》网剧、实体出版图书以及涉案《鬼吹灯》系列小说，三者在人物、场景、剧情上并不存在相对应的内容和关联，缺乏文学上和法律上的改编关系。爱奇艺公司、东阳公司明知上述情形，仍然将“鬼吹灯之XXX”作为涉案网剧的命名方式，其目的明显是为攀附“鬼吹灯”标识作为作品名称的知名度，进而获取不正当的商业利益。基于以上因素考虑，爱奇艺公司、东阳公司未尽到合理注意义务，存在过错，应当承担相应的民事侵权责任。 　

四、爱奇艺公司实施了虚假宣传行为 　

爱奇艺公司“没有牧野诡事，就没有鬼吹灯”宣传用语缺乏权利基础；使用“最正宗的鬼吹灯系列”宣传用语，容易使相关公众误认为涉案网剧属于涉案《鬼吹灯》系列小说的一部分或由其改编而来，从而不当地借助了涉案《鬼吹灯》系列小说的知名度。故一审判决认定爱奇艺公司的上述宣传行为构成虚假宣传，并无不当。 　

五、一审判决确定的民事责任适当 　

爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同实施了擅自使用知名商品特有名称的行为，应当共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。爱奇艺公司实施了虚假宣传行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任；一审法院鉴于爱奇艺公司已在一审判决前自行停止虚假宣传行为，遂对于玄霆徐州分公司停止虚假宣传行为的诉请，不再予以支持。关于赔偿损失，一审法院综合考虑涉案《鬼吹灯》系列小说的知名度、作品类型、侵权行为的性质、主观过错程度、被控侵权网剧已经播出的实际情况，酌定爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同赔偿玄霆徐州分公司经济损失110万元，爱奇艺公司因实施虚假宣传行为赔偿玄霆徐州分公司经济损失40万元，并无不当。 　

据此，爱奇艺公司、东阳公司、张牧野的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，江苏省高级人民法院于2019年10月9日作出(2018)苏民终130号民事判决：驳回上诉，维持原判。 　

案例报送单位：徐州市中级人民法院 　

一审合议庭成员：张　蕾、李为帆、崔　悦 　

二审合议庭成员：李红建、袁　滔、史乃兴 　

报送人：史乃兴、李为帆 　

审稿人：孙烁犇