浅析律师办理公司并购业务的注意事项

    公司并购既是一种复杂的商业行为，同样也是一种复杂的法律行为，其所涉及的法律规范包括公司法、证券法、金融法、税法、外国投资法及众多产业政策等，公司并购方案的合法性、合理性及可操作性是并购交易成功的关键。公司并购方案设计是律师运用其专业知识、技能及实践经验提供并购法律服务技术含量最高的具体服务项目，最能体现律师的重要价值。目前，我国律师在公司并购方案设计过程中的参与程度较低，大多数公司并购方案设计都是由委托人自行或委托其他机构完成的，缺乏必要的合法性、合理性及可操作性的法律建议及审查，由此可能会给并购交易埋下失败的风险及隐患。本文拟对律师办理公司并购业务的法律风险进行分析。

一、尽职调查

    律师在办理公司并购的首先应当对该项目进行完整的尽职调查。目标公司的法律形态是上市公司或非上市公司。一般而言，上市公司受到的法律限制更多、更严格。主要的区别：（1）关于信息披露的要求，律师要了解设计的公告义务和时间要求；（2）是否涉及强制性的全面要约收购义务；（3）应准确判断是否属于重大交易，应该提交股东大会批准；（4）上市公司涉及的关联交易。如果是非上市公司，则应注意股东的批准程序，其他股东的优先购买权，公司章程是否有其他股权转让的限制性条件等。进行收购前的审慎调查是为了解被收购方及目标企业的相关情况，并基于调查结果判断能否使进行并购、设计并购交易结构和财务预算、分析影响并购的关键要素和对策、以及深入洽谈的可能性。审慎调查是并购可行性分析和确定谈判策略的基础，一般包括对目标企业的概况、经营业务、股权结构、企业动产、不动产、知识产权、债权、债务，涉及诉讼、仲裁及行政处罚及其他法律程序等相关方面，因不同的收购方式而有所不同侧重。确认代表的是收购方还是出售方，代表收购方还是出售方对于律师在并购项目中的作用具有决定性的影响。然后，确认哪一方在并购中处于优势地位，据此对收购条件作出调整；了解并购双方之前是否存在关联关系，交易双方的熟悉和信任程度；交易项目的性质等。并购前期阶段，律师尽量争取参与前期协商，了解并判断双方是否有足够意向，前期阶段可能涉及的法律文件包括：意向书（一般不具备法律效力，但部分条款经双方约定则具有法律效力，律师代表收购方或出售方，应从不同角度考虑哪些条款具有法律约束力），独家谈判协议（约定购买方在一定期限内享有的独家谈判权利），保密协议，尽职调查清单和尽职调查报告。有的项目的尽职调查在并购合同签订后才进行，在该种情况下，收购方的律师要特别注意应在并购合同中有保护性条款，如尽职调查发现出售方声明保证出现重大不符，收购方有权调整交易价格，或从提存款项中扣除有关赔偿金，最为严重的是收购方有权单方取消交易。

二、并购交易方式选择

    不同的企业并购方式在交易标的、债务风险承担、法律程序等方面各有不同，适应于不同并购具体情况。选择现实有和效，能够获得最大效益的交易方式，对成功并购具有决定性的意义。并购交易形式多样，如控股式、吸收式、购买式、承担债务式、公司合并等，法律未作统一规定，但主要的代表形式是：

    1、公司合并：通常是两个或者以上的公司结合为一个公司的形式，包括吸收合并和新设合并。公司合并后改变了企业主体资格，公司的资产、债务等权利义务由合并后的公司承继。

    2、股权并购：通常是购买股东在公司中享有的股份或者认缴公司的新增资本，从而参股或者控股某一公司。股权并购是股东之间的交易，并不该变公司的主体资格，公司的资产、债权债务仍有公司本身享有和承担。

    3、资产并购：通常是收购方购买全部或者部分实质资产而接管卖方公司营业的收购。资产并购交易标的是资产，发生所有权转移的后果。

三、并购风险的防范

（一）交易标的的合法性与风险性

    保障收购对象的合法性和降低隐含的法律风险：

    1、审查并要求转让方保证对其转让的股权或者资产具有完全、合法的处分权，已经履行所有必要法定程序、获得相关授权或者批准。如收购有限责任公司的股权，必须经得该公司全体股东过半数同意并且其他股东放弃优先购买权；收购国有产权必须经过法定评估和国有资产监督管理部门审批等。

    2、审查并要求转让方保证股权或者资产没有附带任何的抵押、质押担保或者优先权、信托、租赁负担等，保证受让方不会被任何第三方主张权利。相关资产在数量、质量、性能、安全、知识产权甚至环保等方面均符合约定要求，不存在隐瞒任何不利于收购方或者不符合约定的情形。

    3、若涉及收购“壳资源公司”或核心资产、技术，则应当注重在有关资质（如收购经营业务须国家批准的特种经营企业）、政府批准文件及其合法性和延续性。

（二）债务风险防范

    企业并购目的一般是要达到对某一企业的控制或者获得收购资产的使用价值。若在并购交易中因为转让方隐瞒或者遗漏债务，将使收购方利益受损。对于该等风险的防范措施。

    1、在股权并购中，由于企业对外主体资格不因内部股东变动而改变，相关债务仍由企业自身承担。但收购方需向转让股东支付对价，并且很大程度取决于股权转让时的企业净资产状况（当然还有其他影响因素）。如果受让股权后，因被隐瞒或者遗漏债务暴露导致被追索，企业财产被查封、扣押或者被拍卖，股权实际价值必然降低。除在收购前审慎调查目标企业真实负债情况外，还可在并购协议中要求转让方作出明确的债务披露，除列明债务外（包括任何的欠款、债务、担保、罚款、责任等），均由转让方承诺负责清偿和解决，保证受让方不会因此受到任何追索，否则，转让方将承担严重的违约责任。这种约定在一定程度上具有遏制转让方隐瞒或者遗漏债务的作用。

    2、在资产并购中，交易标的为资产，需要保障所收购资产没有附带任何的债务、担保等权利负担（如不存在已经设置抵押情形；房地产不存在建筑工程款优先权等）。对于完全依附于资产本身债务，不因资产的转让而消灭，必须由转让方在转让前解决，否则应当拒绝收购。

    3、在国有企业改制的产权收购中，由于目前国内司法实务将企业资产视为偿还债务的一般担保，贯彻“企业债务随资产变动而转移”的处理原则，这一做法产生不同于一般债务负担的处理结果。根据该原则，收购方受让国有产权且支付对价后，却仍然可能对改制企业债务承担责任。所以，必须按照最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第28条：

    出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。

    该条对收购方具有“债务风险隔离”的作用，虽然增加程序的繁琐性，但要求出卖人履行公告通知申报债权的程序，是国企改制收购中不可缺少的债务风险防范机制。

（三）担保机制

    并购交易需保障收购股权或资产安全性、避免债务风险，如果在审慎调查和并购协议条款设计（相关保证与承诺、违约责任条款等）妥善处理，可在法律层面降低有关风险，但在现实层面上，并非百分百安全。并购交易中的债务等风险可能潜伏一段时间才暴露，如果转让方违背诚实信用原则转移财产或其偿债能力因客观情况而大大降低，即使转让方承担责任，但无财产清偿，收购方仍将遭受损失。所以，为规避风险和提供交易的安全保障，在可能的情况下，可以设立担保机制，即要求转让方以其相应价值的财产抵押、质押或者提供具有代为偿还能力的第三人担保。在转让方没有偿债能力后，可以追索担保人。

    公司并购是多方利益主体共同参与的活动，各方的利益诉求存在很大的差异，有时甚至是相互矛盾的，平衡各方利益本身就是非常复杂及困难的，存在很多不确定性因素。同时，由于公司并购的周期较长，外部的经济、法律环境也可能会发生变化，这就要求律师密切关注与公司并购有关的情势变化，及时调整、优化并购方案，绝不能墨守成规，只有这样才能既保证并购方案的合法性及合理性，又保证其在实践中的可操作性。