（2020）鲁民终452号 劳动合同纠纷 二审 民事 山东省高级人民法院

2020-04-28

上诉人（原审原告）：刘文雷，男，1974年4月2日出生，汉族，住上海市闵行区。

委托诉讼代理人：刘文霞，山东资通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海瑞航运有限公司（SeaRayShippingCo.Limited），住所地香港特别行政区皇后大道305-313号永业中心二座8层C&D室。

法定代表人：吴磊，总经理。 被上诉人（原审被告）：山东通达国际船舶管理有限公司，住所地山东省潍坊经济开发区民主街6999号3号楼。

法定代表人：郭宪勇，总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛世浦海事服务有限公司，住所地山东省青岛市市南区东海西路35号6栋24层03、04户。

法定代表人：卢续娟，总经理。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：王凤鸣，山东海晖律师事务所律师。

上诉人刘文雷因与被上诉人海瑞航运有限公司（以下简称海瑞公司）、被上诉人山东通达国际船舶管理有限公司（以下简称通达公司）、被上诉人青岛世浦海事服务有限公司（以下简称世浦公司）船员劳务合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2018）鲁72民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

刘文雷上诉请求：撤销一审判决，改判海瑞公司、通达公司、世浦公司向刘文雷支付未签订书面劳动合同的二倍工资44000美元以及工资40150美元；诉讼费用由海瑞公司、通达公司、世浦公司负担。事实和理由：一、一审法院认定海瑞公司是用人单位和用工单位、通达公司是船员外派服务机构、世浦公司是受通达公司委托代发工资的单位，与证据相悖。《海瑞航运有限公司船员集体协议》证明通达公司代表本公司全体船员与海瑞公司签订了集体协议，明确表明刘文雷系通达公司的船员。二、一审法院认定海瑞公司与刘文雷签订了书面劳动合同，与事实不符。本案所涉《船员就业合同》并非书面劳动合同，该合同为简单的表格，仅在表格内列举了双方基本信息、预计工作时间、薪酬概况等尚未明确的初步信息，不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的必备条款，并非劳动合同。刘文雷签名的《船员就业合同》以及其与通达公司签订的《上船协议书》，关于刘文雷工资、基本工资、劳动期限等内容约定不一致，起薪日和工资数额在实际履行中是按照《上船协议书》履行的。由此可见，海瑞公司与刘文雷签订的《船员就业合同》，属于招工报名表之类的就业意向合同，并非劳动合同。三、一审法院认定世浦公司代发工资、通达公司根据船员集体协议和上船协议书转发工资，不符合事实和法律规定。根据相关法律规定，支付工资的主体是用人单位，可以代发工资的主体是银行。《船员集体协议》和《上船协议书》并未约定工资转发之事。既然海瑞公司与通达公司之间并无关于船员代发工资的约定，则世浦公司向刘文雷发放工资，只能是世浦公司系用人单位、世浦公司代用人单位通达公司发放工资两种可能。四、一审认定金山海事局对DZQINGDAO轮的执法非调查行为、执法记录仪内容不能作为调查结论是错误的。根据法律法规授权，海事局是负责行使国家水上安全监督和防止船舶污染、船舶及海上设施检验、航海保障管理和行政执法的专门机构，其调查具有权威性、专业性。五、一审认定刘文雷下船后、劳动关系到期终止前为待派期间是错误的。当事人之间对此没有约定，没有相关法律依据。刘文雷非因自身原因被迫离船，船长告知其下船休假，自此到劳动关系终止前，没有任何关于工资变更及待派的意思表示，船长余良章的证明亦证明系安排刘文雷休假。

海瑞公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，刘文雷的主张前后矛盾。一审法院认定海瑞公司与刘文雷之间建立劳动关系且签署书面劳动合同，与事实相符。世浦公司代发工资并不违反法律规定，不侵犯刘文雷的合法权益。刘文雷以《工资支付暂行规定》第六条作为法律依据，是对法律的误读。该规定是赋予单位的选择权利，并非必为的义务。海瑞公司与通达公司、世浦公司的关系，刘文雷主张前后矛盾。青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会青崂劳人仲字（2018）第42号裁决书针对证人蓝某和张某的证言，刘文雷质证认为其与海瑞公司存在事实劳动关系。一审中刘文雷认为海瑞公司系用工单位，世浦公司系用人单位，通达公司系中介；在上诉状中，刘文雷又认为通达公司系用人单位，海瑞公司系用工单位。金山海事局询问记录不作为调查结论系金山海事局明确的意思表示，在刘文雷提交的证据中有明确记载。二、刘文雷下船后劳动关系即解除，其主张工资缺乏事实和法律依据。刘文雷主张在船期间的工资，但该期间刘文雷并未在船，没有给海瑞公司提供劳动，其主张与事实不符。根据《上船协议书》约定，刘文雷自下船之日起，劳动关系即告结束，不应认定为待派期间，刘文雷无权主张工资。三、刘文雷主张工资缺乏事实与合同依据。刘文雷主张的月工资数额是其在DZQINGDAO轮工作期间的工资，无论是海瑞公司与刘文雷签署的劳动合同，还是海瑞公司与通达公司签署的《上船协议书》均明确表示是在船工作期间的工资。综上，刘文雷的上诉没有事实和法律依据，应当依法驳回其全部诉讼请求。

通达公司辩称，一、海瑞公司与刘文雷依法签署了劳动合同。海瑞公司与刘文雷签订了书面额《SEAMAN'SEMPLOYMENTCONTRACT》，详细约定了劳动合同期限以及刘文雷的工作岗位、工资报酬、上船港口、加班工资、岗位津贴、劳动时间、休息休假等内容，刘文雷双倍工资的主张缺乏事实根据。二、刘文雷与通达公司不存在劳动关系或劳务关系。在刘文雷登轮并为海瑞公司提供劳动建立劳动关系的过程中，通达公司仅是劳务中介，受海瑞公司的委托招录船员，但并未接受刘文雷的劳动，也没有对刘文雷进行管理，刘文雷与通达公司之间不存在劳动关系或劳务关系，没有为其支付工资的义务。除此之外，同意海瑞公司的答辩意见。综上，刘文雷的主张没有事实和法律依据，应当依法驳回其全部诉讼请求。

世浦公司辩称，一、世浦公司与刘文雷既没有劳动关系，也没有合同关系，不存在事实劳动关系，刘文雷没有向世浦公司提供劳务，世浦公司没有向其支付工资的义务。刘文雷向世浦公司主张权利没有事实和法律依据。二、世浦公司代发工资不违反法律规定，不侵犯刘文雷的合法权益，不能因为代发工资就认定世浦公司为用人单位。除此之外，同意海瑞公司的答辩意见。综上，刘文雷的主张没有事实和法律依据，应当依法驳回其全部诉讼请求。

刘文雷向一审法院起诉请求：1.海瑞公司、通达公司、世浦公司向刘文雷支付未签订书面劳动合同的二倍工资44000美元；2.海瑞公司、通达公司、世浦公司向刘文雷支付工资232492元（40150美元）；3.本案诉讼费用由海瑞公司、通达公司、世浦公司承担。

一审法院认定事实：2017年4月10日，通达公司代表全体船员作为乙方与海瑞公司作为甲方签订了船员集体协议，约定：海瑞公司作为所管理船舶的船东代表，本协议对甲乙双方和全体船员具有约束力。第六条甲方与船员建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。船员不同意和甲方签订书面劳动合同时，甲方应与该船员解除劳动合同关系。第七条甲方与船员订立、解除、变更、终止劳动合同必须遵守国家法律、法规的相关规定。船员待派期间的工资不低于甲方所在地的最低工资标准。船员除享有国家法定节假日外，根据《船员条例》还享有在船上每工作二个月不少于五天的带薪年休假。解除或者终止船员劳动合同，涉及支付经济补偿金的，甲方应当严格按照劳动合同法等法律、行政法规的具体规定执行。

2017年4月17日，刘文雷和海瑞公司签订了船员雇佣合同，约定：船员刘文雷，岗位职务大副，预计上船时间2017年4月21日，上船港口青岛，船东DZQINGDAOSHIPINGCORPORATIONLIMITED，雇主海瑞公司，船舶DZQINGDAO，利比里亚籍，合同期限8±1个月，每周工作时间40小时，每月基本工资1850美元，加班工资1373美元，加班工资标准每小时13.33美元，每月休假天数7天，每月休假工资431美元，每月休假津贴126美元，工资总额3780美元。适用的ITFCBA应视为合同的一部分。

2017年4月20日，通达公司作为甲方与刘文雷作为乙方签订了SP-DZ-20170408号上船协议书，该协议书约定：通达公司受海瑞公司和船员刘文雷的共同委托，就推荐乙方上海瑞公司所属的DZQINGDAO轮任大副职务，为保障双方权益，故达成如下协议，一、协议期限，本协议期限为自船员上船之日起至下船之日止，正常为8+1个月。如在协议期满时，船舶仍在航行中或停泊在不适合遣返的港口，本协议可延长至下一适合安排遣返的港口，协议期满后，若乙方本人书面申请并得到船东公司与甲方批准继续留船服务。二、工作岗位，船东根据船舶运输生产、岗位设置需要及乙方的能力等情况，落实安排乙方工作岗位。四、工资、津贴的构成及支付方式，（1）乙方在上船之日起算应得外派工资，下船之日结束外派工资。（2）乙方所得的外派工资包括基本工资、固定加班费、节假日工资及加班费、休假金、社保金及待派金等。（3）乙方按船东的规定领取外派工资和有关津贴，具体如下：基本工资1207美元/月，其他4293美元/月（包含固定加班费、节假日工资及加班费、休假金、社保金及待派金等）合计金额5500美元/月。支付方式：船领薪0/月，岸领薪5500美元/月，上述合同收入相关税费由乙方自行申报并缴付。同时如乙方由所在单位派至甲方服务，乙方所在单位的额外管理费用由乙方与乙方单位结算，甲方概不负责；如由甲方代为支付乙方所在单位额外管理费，则此款应从上述总额中扣除。（4）乙方所得的工资总额中已包含法定的社会保险金部分200美元，乙方同意委托甲方办理的此社保金费用转予甲方。如乙方不去办理或不委托或不能办理或已委托其他单位办理，由此引起的所有责任由乙方承担甲方概不负责。（5）乙方必须按船东公司有关涉外劳务费的规定及发放标准，领取本人应得的份额。七、工作职责与义务，（1）乙方保证能够胜任自己的本职工作，并保证严格履行甲方与船东公司签订的船员协议条款。（2）乙方在船工作期间必须遵守船员管理规则，不得斗殴，聚众闹事和参加罢工。不得开赌和聚赌；不得吸毒和贩毒；不得倒卖船舶物品；不得走私和贩私；不得购买旧货及捡拾破烂物品等；自重自强，为中国海员争光。（3）乙方在船工作期间必须绝对服从船长和部门长的领导。严格遵守船东公司有关船舶和船员管理的各项规章制度，遵守职务守则，否则视为违约。（6）凡因乙方原因违反上述规定而遭到提前遣返，所发生的遣返及替班费用均由乙方承担，船东或甲方将从乙方的薪金中扣除所涉费用，不足部分将由乙方现金支付。如有其他方面的损失，船东或甲方保留向乙方进一步要求偿还的权力。八、违约责任和处理，凡因乙方原因违反上述第七条规定而遭提前遣返，所发生的遣返及替换费用均由乙方承担，船东或甲方将从乙方的薪金中扣除所涉费用，不足部分将由乙方现金支付。如有其他方面的损失，船东或甲方保留向乙方进一步要求偿还的权利。十一、上船及遣返（4）乙方因业务能力不佳，被船东公司遣返的，发生的所有费用（包括外籍证书费用和下船及接班人员的差旅费等）由乙方自理。十二、协议的终止、续订和解除（3）乙方有下列情况之一的，甲方可以解除本协议：不能胜任本职工作，严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的，严重失职营私舞弊对甲方利益造成损失的，被依法追究刑事责任的。（5）乙方在履行该协议过程中有违反相关条款，而导致被船东提前遣返的，则乙方自离船之日起，本协议自动终止。

2017年4月20日，刘文雷给海瑞公司和通达公司个人声明：本人已知悉船员服务协议中船东和通达公司关于船员办理社保的约定，因本人个人原因，现特申请领取本人所享有单位承担的社保份额200美元，并承诺本人将自行办理社保，如有未办、迟办或漏办等造成失去社保权益，概与上述船东和通达公司无关，同时申明放弃就社保事项追索和胜诉权。

通达公司作为甲方与刘文雷作为乙方签订了船员家汇金支付协议，约定：家汇金自上船之日起到离船之日止，家汇金金额为每月5500美元，按照双方共同协商的支付方式—月付（船东工资到账后，按照即时汇率结算人民币），汇入船员本人提供的账户。预留在公司的部分工资在船员本人圆满完成合同或共同协商解除合同下船后在一个月之内汇入船员本人提供的账户。如船员本人因不胜任本职工作或因个人原因被船东提前解雇的或自己请假的或给船东造成利益及经济损失被提前解雇的，将按照船东扣除的金额扣除后再汇入船员提供的账号。

2017年5月5日，通达公司作为甲方和世浦公司作为乙方签订了代发工资协议，约定甲方委托乙方代甲方向甲方派往DZQINGDAO轮的船员发放工资。

2017年6月10日，DZQINGDAO轮船长余良章出具事实说明：公司各位领导：现我轮大副刘文雷在新加坡修船期间多次与机务张老轨发生口角矛盾，经船长调解和指导无效，在2017年6月10日船首时由于产生语言口角，发生暴力倾向行为，要动手打公司机务张老轨以及在船修理工作小李，为了船上安全营运，以防发生意外以及不服从船上管理，船上建议安排大副休假，请公司酌情考虑。

刘文雷船员服务簿记载，2017年4月21日上“DZQINGDAO”轮任大副，2017年6月10日解职离船。任职表现栏空白，解职离船的船长签名栏空白。

2017年7月25日和5月17日世浦公司向刘文雷借记卡转入差旅费33762.57元和12626.14元。

2017年8月29日，金山海事局在接到举报后对DZQINGDAO轮进行简单询问，非调查行为，其内容也不能作为调查结论。

2018年3月9日，青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会就刘文雷请求海瑞公司、通达公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资44000美元和工资40150美元的赔偿金等争议案作出了青崂劳人仲字（2018）第42号裁决书，该仲裁委员会认为因海瑞公司注册在香港且未依法在青岛设立办事机构，对刘文雷对海瑞公司的请求没有管辖权，不予受理；因刘文雷和通达公司之间不存在劳动关系，不支持刘文雷对通达公司的请求。驳回申请人刘文雷的全部仲裁请求。

刘文雷当庭确认，第二项诉讼请求40150美元工资是从2017年6月11日至2018年1月20日到协议期满期间按照上船协议里的工资标准每月5500美元计算的。

2017年香港地区最低工资标准每小时32.5港元。

一审法院认为，本案是劳动合同纠纷，刘文雷请求的是因没签书面合同导致的二倍工资和离船期间的工资，根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》规定，海事法院受理船员劳动合同、劳务合同（含船员劳务派遣协议）项下与船员登船、在船服务、离船遣返相关的报酬给付及人身伤亡赔偿纠纷案件，此类案件应是与上下船相关的和在船服务期间的报酬，而本案中，刘文雷所要求的工资是不在船期间的报酬，不属于海事法院专属管辖的案件，但鉴于本案是受移送的案件，尽管被告方提出该工资纠纷不属于海事法院管辖，但未在法定时间内提出管辖异议，因此，考虑方便诉讼不增加诉累，一审法院将本案所有争议一并审理。

通达公司代表全体船员与海瑞公司签订的船员集体协议载明了依照《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》和《中华人民共和国船员条例》等法律法规签订协议，表明各方签订的协议受我国内地法律约束，尽管劳动法、劳动合同法等适用于境内的企业、个体经济组织民办非企业单位等组织和与之形成劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，海瑞公司是香港注册的公司，但当事各方都选择了我国内地法，因此，本案纠纷适用的准据法为中华人民共和国内地法，但由于海瑞公司身份的客观因素不能执行的除外。

2017年4月10日，通达公司代表全体船员作为乙方与海瑞公司作为甲方签订的船员集体协议，2017年4月17日刘文雷和海瑞公司签订的船员雇佣合同，2017年4月20日通达公司作为甲方与刘文雷作为乙方签订的SP-DZ-20170408号上船协议书，通达公司作为甲方与刘文雷作为乙方签订的船员家汇金支付协议，2017年5月5日通达公司作为甲方和世浦公司作为乙方签订的代发工资协议，都是当事双方真实的意思表示，不违反法律规定，对当事双方具有约束力。

根据上述协议和本案实际情况，一审法院确认，船员刘文雷是劳动者，海瑞公司是用人单位和用工单位，通达公司是船员外派服务机构，属于中介，世浦公司是受通达公司委托给相关船员代发工资的单位。刘文雷和海瑞公司之间签订有船员雇佣合同，此为双方之间的书面劳动合同。海瑞公司应依约或者承诺向刘文雷支付工资和报酬。根据船员集体协议和上船协议书的约定，通达公司作为船员外派服务中介机构，履行了自己的义务，通达公司除代海瑞公司转发工资外，没有义务向刘文雷支付工资和报酬。

现有证据证明不了刘文雷下船是因为船员雇佣合同解除所致，也没有证据证明船员雇佣合同解除以及有解除合同的事由发生，因此，该合同应维持到8个月期满而终止，即2017年12月20日。由于有书面劳动合同存在，刘文雷主张的应向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资44000美元的请求，没有依据，不予支持。

关于刘文雷主张应向其支付工资232492元（40150美元）的请求，是刘文雷离船以后至合同期满期间的工资请求，该期间因为船员雇佣合同没有解除，该合同仍在持续，6个月10天应视为待派期间，根据船员集体协议中海瑞公司的承诺，船员待派期间的工资不低于海瑞公司所在地的最低工资标准。2017年香港地区最低工资标准每小时32.5港元，每月按30天休息8天每天工作8小时计算，6个月10天的工资为22X8X32.5X（6+10/30）=36226.67港元。

世浦公司不是劳动合同当事人，对刘文雷的诉讼请求，没有责任和义务。

综上，海瑞公司应支付刘文雷待派期间的工资36226.67港元，刘文雷的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条和第三十条的规定，判决：一、海瑞公司于判决生效之日起十日内支付刘文雷待派期间的工资36226.67港元；二、驳回刘文雷对通达公司的诉讼请求；三、驳回刘文雷对世浦公司的诉讼请求；四、驳回刘文雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由海瑞公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案系劳动合同纠纷，争议焦点为刘文雷主张的工资是否成立。海瑞公司系在香港特别行政区注册成立的企业法人，在审理程序上应参照适用涉外审判程序进行审理。海瑞公司在签订的合同中明确表明受我国内地法律约束，因此，本案适用中华人民共和国内地法律作为解决争议的准据法。

刘文雷与海瑞公司之间签订了雇佣合同，合同约定了雇佣双方、岗位职务、工资、合同期限等内容，该合同是双方自愿签订的，系双方真实意思表示，合法有效，刘文雷与海瑞公司之间建立劳动合同关系。通达公司代表全体船员与海瑞公司签订集体协议，协议同样明确了船员与海瑞公司建立劳动关系，该协议的签订目的是保护船员的权益，并非是通达公司与船员建立劳动关系，通达公司只是为船员外派服务的中介机构。世浦公司接受委托代发工资。一审法院对刘文雷及海瑞公司、通达公司、世浦公司的法律地位认定正确，本院予以维持。

刘文雷与海瑞公司签订了雇佣合同，即双方存在书面合同，刘文雷认为其与世浦公司之间为劳动关系，世浦公司未与之签订书面合同，因此应支付未签订书面合同的二倍工资的理由不成立。

刘文雷与海瑞公司之间合同约定的合同期限为8±1个月，刘文雷于2017年4月21日上船，当年6月10日下船，一审法认定刘文雷离船到合同期满视为待派期间，并无不当。海瑞公司承诺船员待派期间工资不低于海瑞公司所在地的最低工资标准，海瑞公司注册于香港特别行政区，根据上述承诺，一审法院按2017年香港特别行政区的最低工资标准计算刘文雷待派期间的工资为36226.67元，恰当合理。

综上所述，刘文雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人刘文雷负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　磊

审判员　张秀梅

审判员　陈　浩

二〇二〇年四月二十八日

法官助理周淼

书记员刘冉