（2018）辽民终869号 劳动合同纠纷 二审 民事 辽宁省高级人民法院

2018-12-06

上诉人（一审原告）：杨洁，男，汉族，1989年10月11日生，住山东省沂水县。

委托诉讼代理人：杜维奇，辽宁翊鼎律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：大连连润远洋渔业有限公司。住所地：辽宁省长海县獐子岛镇西樟村。

法定代表人：邵会敏，董事长。

委托诉讼代理人：刘大志，北京大成（大连）律师事务所律师。

上诉人杨洁与被上诉人大连连润远洋渔业有限公司（以下简称连润公司）劳动合同纠纷一案，不服大连海事法院（2018）辽72民初139号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨洁的委托诉讼代理人杜维奇，上诉人连润公司的委托诉讼代理人刘大志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杨洁二审上诉请求：判令连润公司支付加班加点工资763968元。事实及理由：连润公司未完成举证责任，未提供两年内考勤记录，应承担举证不能的后果；根据特殊工时审批的相关规定，连润公司未在行政部门办理综合工时或者不定时工作制的审批。一审判决以推定方法认定捕捞船员职业特性，没有法律依据。

连润公司二审的上诉请求及答辩意见：撤销一审判决，改判驳回杨洁的全部诉讼请求，并承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决认定《劳动合同》中关于停船期工资约定无效错误，适用法律错误。《劳动合同》中关于停船期工资的约定并不存在用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的情形。一审判决对已付工资计算有误，应予纠正。杨洁主张加班工资，不符合远洋船员工作性质，不能认为船员在船上就是加班工作；关于工作制问题，有关职能部门的规定属于行政管理性规范，不属于法律强制性规定。连润公司为杨洁办理船员适任证书的培训费5785元，应由杨洁自己承担。

杨洁辩称：关于行政许可行为就是强制性规定。连润公司没有提供考勤记录应当承担举证不能的责任。 杨洁一审提出诉讼请求：1、要求连润公司向其支付2015年4月23日至2017年11月11日工资262904元；2、要求连润公司支付加班工资763968元；3、要求连润公司返还大管轮证书（渔业船员适任证书）。

一审法院审理查明：2015年4月23日，杨洁与连润公司签订了《劳动合同》，约定：合同期限自上船工作日期起算2年，根据船员轮换的实际情况及所在国政策确定终止时间，但不得提前或延后6个月以上；大管轮基本工资和效益提成合计每年14万元，因战争、当地国家发生政变和本船不能从事正常生产而停船不能参考以上工资标准，停船期间工资一律按（每月）300美元结算；合同期满一次性支付工资；自办理手续期间至离境日止，劳动者若提出不履行劳动合同则需承担办证费。杨洁于2015年4月23日任“连润48”船大管轮上船工作，于2017年11月9日下船。杨洁自认已领取工资94575元。另，连润公司在本案审理期间未向杨洁返回渔业船员适任证书。

一审法院认为：杨洁与连润公司签订的书面劳动合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间形成的船员劳动合同依法成立有效。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、停船期间工资的计算标准及连润公司拖欠工资的数额；2、连润公司是否应当支付加班费。

连润公司提交的停船期间航迹图仅能体现涉案船舶在港口或近海岸小范围内航行未进行捕捞生产作业，但远洋捕捞船员在船工作期间除进行捕捞生产作业外仍需完成船舶维护、航行值班、船舶属具及捕捞渔具维护等日常工作，连润公司未证明停船期间在船船员未进行除生产作业以外的其他工作，连润公司亦未证明涉案船舶不能正常生产系战争、当地政策等不可预见不可改变的客观因素或系可归责于劳动者的原因造成，其仅以涉案船舶不能正常生产为由在劳动合同中约定不适用年工资而按每月300美元结算工资，系将经营风险转嫁劳动者，该约定有悖于用人单位应当足额支付劳动报酬的法定义务。且参照大连市人力资源与社会保障局公布的2017年大连市分工种企业工资价位表渔业船员年工资高位价108315元，该停船期间工资标准明显过低，严重侵害了劳动者的权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项“下列劳动合同无效或者部分无效：（三）用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的；”的规定，认定涉案劳动合同中关于远洋捕捞船员在不能正常生产的停船期间工资按每月300美元计算的约定无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，连润公司应当按照劳动合同约定和国家规定向杨洁足额支付工资。杨洁自2015年4月23日至2017年11月9日（2年零201天）在船工作，按合同约定的年工资14万元计算，应得工资为357096元。依据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，连润公司未提交证据证明杨洁已领取工资101860元的主张，本院采信杨洁自认已领取工资94575元。连润公司还应向杨洁支付工资262521元，杨洁要求连润公司支付工资262521元的诉讼请求一审法院予以支持。杨洁已如约完成了劳动合同约定工作任务，劳动合同约定的办证费由杨洁承担的条件并未成就，故连润公司提出的在其应得工资中扣除办证费5785元的主张，一审法院不予采纳。

远洋捕捞船员工作场所、休息场所同在船上，杨洁以在船时间推定为工作时间的主张不符合远洋捕捞船员职业特殊性，一审法院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，杨洁虽主张加班费但其未举证证明加班事实存在，亦未举证证明连润公司掌握加班事实存在的证据，其主张加班费的诉讼请求没有事实依据，一审法院院对杨洁要求连润公司支付加班费的诉讼请求不予支持。连润公司的远洋捕捞船员适用综合计算工时制是否依法办理了审批属于劳动保障行政部门的行政管理事项，并非本案连润公司是否应当支付加班费争议的审理范围。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”规定，连润公司在案件审理期间虽明确表示同意返回证书，但在本判决作出之日仍未向杨洁返还渔业船员适任证书，故一审法院对杨洁要求连润公司返回其渔业船员适任证书的诉讼请求予以支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十六条第一款第三项、第三十条第一款规定，判决如下：一、大连连润远洋渔业有限公司于本判决生效之日起十日内给付杨洁工资262521元；二、大连连润远洋渔业有限公司于本判决生效之日起十日内向告杨洁返回渔业船员适任证书；三、驳回杨洁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（杨洁已预交），由连润公司负担。

二审审理查明：一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系杨洁要求连润公司向其支付工资产生的纠纷，故本案为船员劳动合同纠纷。

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，杨洁主张加班费但其未举证证明加班事实存在，亦未举证证明连润公司掌握加班事实存在的证据，其主张加班费的诉讼请求没有事实依据，本院对杨洁要求连润公司支付加班费的诉讼请求不予支持。

根据我国《劳动合同法》第30条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，连润公司应当按照劳动合同约定和国家规定向杨洁足额发放工资。因连润公司与杨洁约定的劳动时间为两年，工资标准按年计算为每年9万元，故连润公司应当按照涉案劳动合同的约定足额向杨洁支付劳动报酬。连润公司在二审上诉根据涉案劳动合同约定，杨洁在渔船不能从事正常生产而停船期间只能获取300美金的理由，因连润公司未能提供证据证明停船期间在船船员未进行与生产作业有关的工作，连润公司亦未证明涉案船舶不能正常生产系因战争等不可预见不可改变的客观因素或劳动者的原因造成，仅以涉案船舶不能正常生产为由，在劳动合同中约定不适用年工资标准，有悖于用人单位应当足额支付劳动报酬的法定义务。参照2017年大连市分工种企业工资价位表，渔业船员年工资高位价108315元，案涉《劳动合同》停船期间工资标准明显过低，严重侵害了劳动者的权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项“下列劳动合同无效或者部分无效：（三）用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利”的规定，一审法院认定涉案劳动合同中关于远洋捕捞船员在不能正常生产的停船期间工资按每月300美元计算的约定无效，并无不当。

关于对杨洁工资计算问题。连润公司上诉称一审判决遗漏杨洁借款500美元。一审审理中连润公司提供的记载有杨洁签字的两笔借款共计500美元的证据均为复印件，欲证明杨洁借款事实，一审法院以该证据为复印件为由，未予采信。本院认为，因连润公司只提供证据的复印件，杨洁亦否认借款事实，该证据的形式要件不符合法律规定，故一审判决不予采信，并无不当。

关于为杨洁办理船员适任证书的培训费由谁承担问题。因涉案《劳动合同》第四条第5项约定在办证期间及离境之日止，本人提出不干，所有办证费用均由杨洁承担，而对办理船员适任证书的培训费由谁承担并没有约定，连润公司作为用人单位，在合同约定条件尚未成就的情况下，主张该项费用应在杨洁的工资中扣除，依据不足。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对杨洁，连润公司的上诉请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由连润公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郭　丽

审判员　刘善超

审判员　张岩松

二〇一八年十二月六日

书记员　林　斌