挂靠施工情况下发包人是否可以突破合同相对性直接向实际施工人付款？
发布日期：2020-12-22 点击量：863次 作者：俞书瑜
在建筑工程领域，挂靠其他主体的现象较为常见。常见的挂靠可以分为2种，无资质的主体挂靠有资质的主体，有资质主体相互间借用资质。挂靠人也属于实际施工人的一种，常见的一个纠纷为发包人、承包人与挂靠人之间的工程款支付问题。
《建设工程司法解释（一）》第二十六条、《建设工程司法解释（二）》第二十四条均规定了实际施工人可以突破合同相对性原则，向转包人、违法分包人主张工程款的权利，如何理解这一权利，应注意以下几个要点。
第一，实际施工人如何理解。实际施工人是指实际履行了承包人义务的人，但其与发包人之间没有实际的合同关系或名义上的合同关系。在司法解释适用的情况下，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。此外，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。如果存在劳动关系或劳务关系，“工程款”将转变为欠付的工资。
第二，实际施工人的范围有所限定。两条司法解释均突破了合同相对性原则，故应从严把握其适用范围。实际施工人可以分为三类，转包合同的承包人、违法分包合同的承包人以及缺乏相应资质而借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。如前所述，应是无效建设工程施工合同中的承包人。
针对分包的情况的，应不包括合法分包的承包人。与一律禁止转包不同，分包有违法分包与合法分包之分，劳务分包与专业分包属于合法分包，而违反分包则主要包括：分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。
第三，实际施工人突破合同相对性原则不适用于借用资质的实际施工人。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，“《建设工程司法解释（二）》第24条规定延续了《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题。借用资质方可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。
在（2019）最高法民申6732号一案中，发包人主张已付工程款既有向承包人直接支付的款项，也有向实际施工人支付的款项，亦有根据实际施工人委托向第三人支付的款项。因此，其应支付的工程款数额应予相应扣减。最高人民法院认为这一抗辩不成立。首先，《建设工程施工合同司法解释》第二十六条直接适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形。而对于实际施工人非以诉讼方式向发包人主张权利的情形，并不能直接适用。其次，在挂靠施工情况下，承包人可能会因实际施工人的行为对外承担法律责任，也即承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如容许发包人随意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，则可能会损害承包人的权益。故在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。
浙公网安备 33010502003067号
