简析效力性强制性规范（下）

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发布日期：2020-12-25 点击量：728次作者：俞书瑜

（二）关于主体资格违法的问题

若法律、行政法规对实施事实行为的主体资格、资质的要求，目的并不在于直接禁止法律行为本身，对其的违反原则上不影响合同效力。但若目的在于禁止不具有相应资格、资质的主体进入、从事相应的法律行为，违反此种规定原则上无效。以常见的建设施工合同类纠纷为例，未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包人与发包人签订的合同，因承包人不具有资质或超越资质而无效[ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。]。

与此同时，判断合同是否有效还需进行法益考量，即通过对善意相对人是否有必要给予保护、所要保护的法益是否构成公共利益、违法行为的后果、能否通过履行治愈等因素，综合认定合同效力。例如商品房买卖中房屋价格上涨，开发商以其未获得商品房预售许可证为由请求宣告商品房预售合同无效，应考虑善意买受人的保护问题。但若双方均明知未获得商品房预售许可，则相对人不具保护的必要。

（三）关于保底条款无效问题

保底条款主要针对资产管理产品而言，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效[ 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第92条【保底或者刚兑条款无效】信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。]。

（四）关于违反竞争性缔约方式问题

此种情况下最常见的问题是关于招投标的问题。建设工程必须进行招标而未招标或者中标，合同无效[ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条建设工程必须进行招标而未招标或者中标，合同无效，但验收合格，承包人可参照合同约定请求工程价款。]。此外，《招标投标法》第三条第一款规定大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的建设必须进行招投标[ 《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。]。例如，商品房是为群众居住所需，应属于关系社会公共利益的项目，必须进行招投标[ 参见（2016）最高法民终106号民事判决书。]。

（五）关于场所不法问题

场所往往只是合同的外围情事，从这一角度看，违反此类规定原则上不影响合同效力。若法律禁止的只是在特定场所内从事经营，并不禁止从事的经营行为本身，不影响合同效力；若是通过对场所的禁止（或限制）来禁止（或限制）当事人从事某类法律行为本身时，将导致合同无效。最常见的例子为期货交易，在场外进行的期货交易不具合法性[ 《期货交易管理条例》第四条第二款禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。]。吉林省高级人民法院在（2020）吉民终148号民事判决书中确认，因为期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。上述规定虽然并未明确载明违反其规定将导致交易无效或不成立，但若将违反上述规定、未经批准在期货交易场所以外开展的期货交易行为认定为有效，极有可能扰乱期货交易秩序，引发经济金融风险并影响社会稳定。