（2018）最高法民申3275号 股权转让纠纷 再审审查与审判监督 民事 最高人民法院 

2018-09-26 

再审申请人（一审被告）：北京乾坤翰林文化传播有限公司。住所地：北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街****号***号。 

法定代表人：杨新红，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵振，北京市中伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刁维俣，北京市中伦律师事务所实习律师。

再审申请人（一审被告）：杨新红，女，1967年7月8日出生，汉族，住黑龙江省七台河市桃山区。

委托诉讼代理人：赵振，北京市中伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刁维俣，北京市中伦律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告）：共青城招银叁号投资合伙企业（有限合伙）。住所地：江西省共青城私募基金园区408-20。

执行事务合伙人：北京千和资本投资管理有限公司（委派代表：张金海）。

委托诉讼代理人：覃华，北京市嘉和律师事务所律师。

再审申请人杨新红、北京乾坤翰林文化传播有限公司（以下简称翰林公司）因与被申请人共青城招银叁号投资合伙企业（有限合伙）（以下简称招银叁号）合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2016）赣民初46号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

杨新红、翰林公司申请再审称，（一）原审诉讼中，杨新红、翰林公司均向原审法院提出管辖权异议，但原审法院未就杨新红提出的管辖权异议作出审查和处理，侵犯了杨新红的诉讼权利及管辖权异议上诉权利。（二）案涉交易实际为北京千和资本投资管理有限公司（以下简称千和资本）、中航信托股份有限公司（以下简称中航信托）通过共青城招银玖号投资合伙企业（有限合伙）（以下简称招银玖号）、招银叁号募资平台与杨新红、翰林公司达成的收购上市公司股份并实现借壳上市的一揽子交易方案。本案争议焦点之一，即沈阳合金投资股份有限公司（以下简称合金投资）董事会是否在千和资本和中航信托的控制下故意未就借壳上市方案进行审议，恶意促成案涉回购条款成就。原审法院遗漏千和资本、中航信托等必须参加诉讼的当事人，导致本案基本事实未予查清。千和资本在2015年4月3日成为招银叁号和招银玖号的执行事务合伙人，实际控制招银叁号和招银玖号；其作为普通合伙人还应对有限合伙企业承担无限连带责任。因此，应当要追加千和资本参加本案诉讼。（三）根据《备忘录》第6.1条约定的文义解释，以及缔约时交易背景考虑，关于股权回购的约定属于赋予杨新红权利而非义务。原审判决未查明本案交易背景、当事人真实意思表示等核心事实，认定《备忘录》第6.1条的股权回购为“到期无条件退出的约定”明显错误，故招银叁号提起本案诉讼缺乏请求权基础。（四）根据《上市公司重大资产重组管理办法》第十二条关于通过上市公司并购实现借壳上市条件的规定，在本案各方当事人没有明确约定的情况下，翰林公司能够通过并购注入合金投资的标准并非2015年度的净利润达到3.5亿元。原审法院错误认定《备忘录》第5条“业绩对赌”与第6条“翰林公司股权回购安排”相互关联，混淆两个条款约定的条件，认定《备忘录》第6条约定的上市公司并购需要翰林公司在2015年度净利润最低达到7000万元，否则不能启动并购程序，造成错误。（五）招银叁号恶意促成回购条件成就，依法应当视为条件不成就，杨新红、翰林公司不应承担回购责任。1.招银叁号从未要求翰林公司为申报并购提供2015年度审计报告，中航信托基于《借款合同》要求对翰林公司进行审计，与合金投资作为上市公司并购要求尽职调查、审计系不同的法律关系。2.招银叁号与招银玖号在千和资本的控制下，共同实际控制合金投资董事会和实际经营。在其控制下，合金投资未聘请专业机构对翰林公司进行审计，合金投资的董事会也没有对借壳上市方案进行讨论。3.招银叁号以借贷纠纷为由恶意提起仲裁并查封杨新红持有的翰林公司60%股权，直接导致翰林公司资产注入合金投资的目的无法实现。案涉回购条款最早于2016年9月30日条件才可能成就，而招银叁号在2016年7月25日即提起本案诉讼，无视翰林公司2015年的良好业绩，并且诉讼理由均与本案争议的股权回购无关联，完全系恶意诉讼。（六）即使杨新红应当回购翰林公司30%的股权，也应当对上述股权的市场价值进行评估作价，否则违反了双方的真实意思表示，且造成显失公平的后果。为证明上述主张，杨新红、翰林公司申请再审时向本院提交了招银叁号的《工商登记资料》、招银玖号的《工商登记资料》、《2014年合金投资年报（摘要）》、“合金投资10年腾挪之路卖壳求生或成最佳方案”的新闻报道、合金投资的《公司章程》（2015年7月）、《沈阳合金投资股份有限公司第九届董事会第八次会议决议公告》（2015年7月27日）以及翰林公司2015年《税务报告》等证据。综上，杨新红、翰林公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。

招银叁号提交意见称，（一）原审法院对杨新红提出的管辖权异议申请未作出裁定确属程序瑕疵，但杨新红特别授权代理人已在原审证据交换和正式开庭时两次明确撤回异议申请。（二）本案是招银叁号和杨新红、翰林公司就《备忘录》发生的合同纠纷，根据合同相对性原则，千和资本和中航信托不是本案合同当事人，因此没有必要参加诉讼。千和资本既不是有独立请求权的第三人，亦未主动申请参加本案诉讼，不符合追加第三人的有关规定。（三）原审判决关于7000万元净利润业绩的认定系根据《备忘录》第5条对赌公式计算出的最低要求。无论《备忘录》第5条和第6条是否关联，杨新红不能完成对赌的业绩，亦不符合《上市公司重大资产重组管理办法》第十二条规定，不可能取得证监会同意其资产注入合金投资的批复，根据就在于翰林公司是劣质企业这一事实。（四）因杨新红实际没有履行合同义务的意愿，且从并购时间看，客观上也无法在2016年9月30日前完成《备忘录》6.1条约定，故招银叁号依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定提起本案诉讼合情合理。综上，请求驳回杨新红、翰林公司的再审申请。

本院经审查认为，（一）关于杨新红是否应向招银叁号转让其持有的5260万股合金投资股份，用于回购招银叁号持有的翰林公司30%股权的问题。

1.案涉交易的实质是招银叁号及其关联方出资给杨新红用于购买合金投资股份，以此换取翰林公司30%股权，并通过设定对赌条款锁定翰林公司的业绩，从而最终实现将翰林公司的优质资产注入合金投资以获得投资收益的目的。对于案涉借壳上市交易失败情形下招银叁号的退出渠道，《备忘录》第6条“翰林公司股权回购安排”的约定内容明确，杨新红据此应承担附条件的回购义务，即在2016年9月30日翰林公司仍未取得政府部门等有权机关、机构（包括但不限于证监会）同意将其资产注入合金投资的批复的情况下，杨新红应当以其持有的合金投资5260万股股票作为对价，履行回购招银叁号持有的翰林公司全部股权的义务。因此，杨新红、翰林公司关于回购安排系赋予杨新红的权利而非义务，以及如果回购应以市场评估价为准的申请再审理由不能成立。

2.根据案涉《合作协议》《关于北京乾坤翰林文化传播有限公司股权转让协议》《备忘录》及两份《借款协议》等系列协议约定，招银叁号已履行了出资给杨新红用于购买合金投资股份的义务，杨新红也已取得合金投资5260万股股份，招银叁号及其关联方还另行借款给杨新红、翰林公司以支持翰林公司发展业务。因此，可以认定招银叁号已经根据系列协议的约定履行了合同主要义务。

3.招银叁号及其关联方之所以愿意出资给杨新红购买合金投资股份，并以此换取翰林公司30%股权，从而最终实现借壳上市，是因为双方合作之初杨新红提交的翰林公司2011-2013年财务报表业绩非常优秀，招银叁号及其关联方认为是可以注入壳公司的优质资产。但在翰林公司借壳上市的推进过程中，资金方对杨新红提供的翰林公司财务数据真实性产生怀疑，在口头交涉未果的情况下，中航信托发函给翰林公司要求派人对翰林公司进行专项审计，但遭到翰林公司拒绝。在此情形下，翰林公司、杨新红与资金方合作的信任基础受到影响。因为，尽管中航信托系以《借款合同》的约定为由提出该要求，但中航信托系招银叁号的合伙人，从常理推断，中航信托对翰林公司的审计结果显然会成为招银叁号、千和资本等关联方判断翰林公司是否可以作为优质资产注入合金投资的依据。故杨新红、翰林公司关于中航信托要求对翰林公司进行审计与招银叁号履行《备忘录》无关的申请再审理由不能成立。同时，招银叁号有证据证实2013年翰林公司有高达1.6亿元的三年应收账款，即翰林公司资产的优质性确实存在疑问。杨新红也一直未提供2015年审计报告，致使招银叁号及其关联方无法核实翰林公司的真实资产状况，由此导致《备忘录》约定的业绩对赌条款不能继续履行，更无法实现借壳上市以获取投资收益的缔约目的。

4.杨新红、翰林公司主张业绩对赌和股权回购条款中的并购上市约定没有任何关联，招银叁号及其关联方控制合金投资董事会，没有向证监会进行申报是导致没有获得批文的原因。但根据《备忘录》的规定，杨新红和招银叁号是以翰林公司2015年度经审计的净利润为基准进行对赌，根据2015年净利润大于等于或者小于3.5亿元对于招银叁号持有翰林公司的股权比例进行调整。只有业绩对赌条款履行完毕后，才有可能启动并购程序，且并购程序中第一步就要涉及到对被并购资产的尽职调查，而本案中杨新红拒绝审计且一直未提供翰林公司2015年审计报告，致使后续的并购程序客观上也无法继续进行。同时，作为时任合金投资第一大股东，杨新红也没有证据证明其有依法或依公司章程，向合金投资董事会、股东会提议审议实施并购翰林公司及上市的方案。故杨新红、翰林公司此申请再审理由不能成立。

5.杨新红、翰林公司还主张招银叁号恶意提起仲裁，导致翰林公司资产被查封，产生重大损失，且招银叁号在回购条件成就前2个多月就提起本案诉讼，属于恶意促使回购条件提前成就，应当视为条件不成就。本院认为，招银叁号虽在申请仲裁时针对案涉股权申请了财产保全，但鉴于案涉股权已经被设定质押，故原审判决认定该保全措施并不会对翰林公司的生产经营产生实质性影响并无不当。同时，在杨新红一直未提交翰林公司2015年审计报告，且双方当事人合作客观上已经无法继续的情况下，翰林公司已不可能于2016年9月30日前“取得政府部门等有权机关、机构（包括但不限于证监会）同意将其资产注入合金投资的批复”，故招银叁号于回购条件成就前提起本案诉讼符合《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定。并且，至2017年10月份原审判决作出时，翰林公司仍未取得相关批复。故杨新红、翰林公司关于招银叁号提起本案诉讼系恶意促成回购条件成就的申请再审理由不能成立。

综上，原审判决认定《备忘录》约定的股权回购条件已经成就，杨新红应依约向招银叁号履行回购股权的义务，有相应的事实和法律依据，本院予以维持。

（二）关于管辖权异议的问题。虽然原审法院对于杨新红管辖异议未予回复存在程序瑕疵，但杨新红的委托诉讼代理人在本案一审庭审中已经明确表示放弃管辖权异议，故其再就管辖权问题申请再审，本院不予支持。

（三）关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。本案系招银叁号基于《合作协议》《关于北京乾坤翰林文化传播有限公司股权转让协议》《备忘录》及两份《借款协议》等系列协议起诉杨新红及翰林公司，要求杨新红履行回购义务，翰林公司履行配合协助义务，以及两主体在不履行上述义务的情况下给付相应违约金。千和资本与中航信托并非上述合同的当事人，案件的处理与千和资本亦不存在法律上的利害关系。因此，杨新红、翰林公司主张本案应追加千和资本、中航信托为当事人缺乏事实和法律依据。

综上，杨新红、翰林公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回杨新红、北京乾坤翰林文化传播有限公司的再审申请。

审 判 长　王展飞

审 判 员　贾清林

审 判 员　周伦军

二〇一八年九月二十六日

法官助理　刘牧晗

书 记 员　陈则羽