（2019）最高法民申3166号 证券纠纷 再审审查与审判监督 民事 最高人民法院

2019-06-27 

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：广东金网达汽车股份有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路****1104-05。

法定代表人:罗晶晶，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州证券股份有限公司，住，住所地广东省广州市天河区珠江西路**广州国际金融中心主塔****/div> 

法定代表人:胡伏云，该公司总裁。

再审申请人广东金网达汽车股份有限公司（以下简称金网达公司）因与被申请人广州证券股份有限公司（以下简称广州证券）证券纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称二审法院）（2018）粤民终21号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

金网达公司申请再审称，(一)原判决认定事实不清，适用法律错误。广州证券与金网达公司签订了《全国中小企业股份转让系统推荐挂牌并持续督导协议书》（以下简称《推荐挂牌协议书》），约定由广州证券负责推荐金网达公司股票在新三板挂牌，组织编制挂牌申请文件，并指导和督促金网达公司完善公司治理机制等。但是，广州证券在合同履行过程中，实施了下列违法行为：1.2015年8月，在金网达公司新三板挂牌的准备过程中，广州证券工作人员刘毅铭引荐广州高禾投资有限公司（以下简称高禾资产）与其合作，约定设立广州高聚浩投资有限公司（以下简称高聚浩公司）对金网达公司进行投资，后金网达公司与高聚浩公司签订增资扩股意向协议。刘毅铭作为金网达公司挂牌项目的承揽人员，代表广州证券协助金网达公司挂牌工作。刘毅铭利用其职务之便，泄露金网达公司内幕信息，并引荐不合规的战略投资者。2.广州证券引荐的高聚浩公司股东何书婷（刘毅铭妻子）、陈迪、葛晟具备证券、基金从业资格，并在证券公司、私募基金管理公司任职，系证券从业、基金从业人员。其中，刘毅铭、何书婷均为广州证券的工作人员。何书婷在广州证券处离职前，已参与投资金网达公司的事宜。因何书婷等参股高聚浩公司，违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第四十三条关于“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票”的规定，影响了金网达公司的挂牌上市。3.2016年8月，高聚浩公司、陈炜坤在广州市天河区人民法院恶意提起诉讼，并查封、冻结金网达公司基本户在内的6个银行账户与超额资产，造成金网达公司经营停滞、严重受损。4.自2016年3月31日，金网达公司向广州证券发出工作通报至今，广州证券都未采取任何积极的措施弥补，且刘毅铭离职未有正式文件或邮件通知客户金网达公司，也没有安排其他员工接替其服务客户，广州证券不作为，造成侵权损害。上述侵权行为造成金网达公司业务收入从4000多万元锐减至425万余元，每年损失近3575万元，同比缩减90%以上；企业资产规模从8900万减少到300万；造成商誉严重受损，无法向金融机构融资，并导致商业合作伙伴、债权人误以为金网达公司出现经营困难而纷纷提出终止合作、追讨合同款项，商誉损失暂计人民币1200万元；因银行账户资金、车辆等经营性财产被查封、冻结，导致金网达公司无法及时缴纳税款、办理车辆过户，发生相关财务费用、车辆价值贬损损失、滞纳金、违约金等，暂计330万元；金网达公司为澄清相关事实，在《中国证券报》上刊登有关启事的费用，暂计5万元；因诉讼导致金网达公司支付的诉讼费用、律师费用，暂计500万元；多项租赁业务提前结束，与中国移动韶关分公司、中国移动肇庆分公司、中国移动潮州分公司、中国联通东莞市分公司合同提前终止造成损失金额暂计5753901.07元。因诉讼及侵害导致金网达公司未来三年内公司难有金融机构支持及客户支持，按损害补偿，共计12000万元。上述损失暂合计27080万元以上，但金网达公司仅请求赔偿金额暂计16500万元（数据来源按广州证券员工以其专业资质对本公司认可的价值）。

（二）二审法院审理存在程序违法。1.广州证券代理人之一北京金杜律师事务所律师邓咏未到庭参加庭审。庭审前，广州证券代理人之一北京金杜律师事务所律师吴伟在庭审中未参与原件核对，而是由广州证券方一名没有代理权限的旁听人员对金网达公司提交的证据材料进行原件核对。2.广州证券的授权委托书及民事答辩状，均显示广州证券的法定代表人为邱三发，而根据广东省证券监督管理局（以下简称广东证监局）《关于核准胡伏云证券公司经理层高级管理人员任职资格的批复》（文号——广东证监许可〔2017〕18号），广东证监局已于2017年12月11日批复胡伏云任职；另根据国家企业信用信息网显示，广州证券法定代表人于2017年12月20日由邱三发变更为胡伏云。3.广州证券代理人之一北京金杜律师事务所律师吴伟在二审法院开庭时，未取得律师执业资格证书，违反法律相关规定。

（三）金网达公司二审提出关于“调取广州市天河区法院高聚浩案卷宗（包含何书婷录音录像，案号:（2016）粤0106民初15253号）、蒋奇西案卷宗（案号:（2017）粤0106民初10821号）、广州证券案一审卷宗（案号:（2017）粤01民初7号），陈炜坤案件卷宗（案号:（2016）粤0106民初15260号、（2017）粤01民终9167号）、高聚浩案件卷宗（案号:（2017）粤01民终6939号）、广州市仲裁委员会余建军案件卷宗（案号:（2016）穗仲案字第10877号）”的上诉请求，二审法院未予准许错误。金网达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第五项、第六项和第八项之规定申请再审。

本院经审查认为，（一）关于广州证券应否承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，判断民事主体应否承担侵权责任，需具备四个要件：行为人的过错、侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，第一，经原审查明，中国证券监督管理委员会广东监管局致金网达公司（广东证监信函［2017］22号）的函复已经证明，在金网达公司与高聚浩公司签署《增资扩股协议》时，何书婷已不再是广州证券工作人员，核查也未发现广州证券放任公司员工参与高聚浩入股金网达公司的相关证据。故广州证券并不存在违反证券法第四十三条规定之情形。第二，金网达公司与相关投资人是否合作以及如何合作等决定事项由投资合作双方当事人掌控，退而言之，即便刘毅铭在其作为广州证券员工期间引荐了合作方，但仅此引荐行为尚不足以达成金网达公司与高聚浩公司的最终合作，在未提供其它有效证据支持的情形下，金网达公司主张由广州证券为其与投资人的诉讼争议后果承担责任缺乏事实和法律依据。第三，金网达公司申请再审主张广州证券强行要求金网达公司设立持股平台的方案存在严重的结构性错误，导致无法如期实现在新三板挂牌。本院认为，是否设立员工持股平台系金网达公司自主决定事项。且案涉项目处于申报前准备阶段，尚未申请挂牌。金网达公司未提供广州证券存有强制其设立持股平台证据的情形下，金网达公司该项申请再审主张亦不能成立。第四，金网达公司申请再审还主张，其案涉损失达27080万元以上，请求广州证券赔偿金额暂计16500万元。如前所述，因金网达公司在原审及再审审查期间既未提供有效证据证明该损失存在，也无证据证明上述损失与广州证券履行《推荐挂牌协议书》的合同义务行为存在因果关系，故其该项再审申请理由，依据不足，不能成立。综上，原判决关于金网达公司提供的证据并不足以支持其主张，金网达公司应当承担举证不能的不利后果，对金网达公司要求广州证券赔偿之请求不予支持，并无不当。

（二）关于原审是否存在程序错误的问题 金网达公司称，广州证券委托的两位律师，一位未出庭，另一位参加庭审时未取得律师执业资格证书，相关文书由广州证券旁听人员进行核对。本院认为，当事人有权委托符合法律规定的人员出庭参加诉讼。本案中，即使存在金网达公司所述广州证券委托的一位代理律师未参加庭审，以及庭审前由广州证券指定人员核对相关证据材料的情况，也系当事人对其诉讼权利的处分，并未违反相关法律规定。关于金网达公司主张广州证券的授权委托书及民事答辩状载明其法定代表人为邱三发错误的问题，经本院审查查明广州证券法定代表人为胡伏云，二审判决已经根据该公司法定代理人变更情况作了相应调整，并予以列明，并无不当。对于金网达公司称广州证券另一位参加庭审的律师未取得律师执业资格证书的主张，因金网达公司在再审审查期间并未提供有效证据证明，且该主张亦不构成民事诉讼法第二百条第八项规定应予再审的情形，故该申请再设理由不能成立。

（三）关于原审是否存在当事人因客观原因不能自行收集主要证据，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集情形的问题

金网达公司申请再审主张，二审法院未依其申请调取广州市天河区法院高聚浩案卷宗及广州市仲裁委员会余建军案卷宗违反法律规定。本院认为，金网达公司并未提交证据证明上述申请取证材料属于审理案件之必要，且系当事人因客观原因不能自行收集的主要证据，故原判决认定因金网达公司提出的调查取证申请材料不影响该院对案件的处理而未予准许并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回广东金网达汽车股份有限公司的再审申请。

审判长　　张颖新

审判员　　江显和

审判员　　肖　芳

二〇一九年六月二十七日

法官助理孙茜

书记员王天津