（2009）民二终字第55号 借款合同纠纷 二审 民事 最高人民法院 2009-12-03

上诉人（原审原告）：中国信达资产管理公司深圳办事处。

负责人：王晓军，该办事处主任。 委托代理人：陈耀权，北京市天同律师事务所律师。

被上诉人（原审第二被告）：大鹏创业投资有限责任公司。

法定代表人：李涛，该公司董事长。

委托代理人：赵斐，广东雅尔德律师事务所律师。

被上诉人（原审第三被告）：湖南湘能电力股份有限公司。

法定代表人：周雷，该公司董事长。

委托代理人：江少周，广东国智律师事务所律师。

委托代理人：陈君红，广东国智律师事务所律师。

被上诉人（原审第四被告）：云天化集团有限责任公司。

法定代表人：董华，该公司董事长。

委托代理人：郑谦，该公司法律部部长。

委托代理人：章勇，云南同邦律师事务所律师。

被上诉人（原审第五被告）：安徽全柴动力股份有限公司。

法定代表人：谢力，该公司董事长。

委托代理人：汪国才，该公司员工。

被上诉人（原审第六被告）：河南省电力公司。

法定代表人：李同智，该公司总经理。

委托代理人：吕巍，该公司法律顾问。

被上诉人（原审第七被告）：沪天化（集团）有限责任公司。

法定代表人：任晓善，该公司董事长。

委托代理人：周曦，北京市君合律师事务所律师。

委托代理人：刘虹环，北京市君合律师事务所律师。

被上诉人（原审第八被告）：南京华东电子集团有限公司。

法定代表人：司云聪，该公司董事长。

委托代理人：张世春，该公司职员。

委托代理人：景忠，江苏法德永衡律师事务所律师。

被上诉人（原审第九被告）：南京华东电子信息科技股份有限公司。

法定代表人：赵竟成，该公司董事长。

委托代理人：张世春，南京华东电子集团有限公司职员。

委托代理人：景忠，江苏法德永衡律师事务所律师。

被上诉人（原审第十被告）：攀枝花钢铁（集团）公司。

法定代表人：樊政炜，该公司董事长。

委托代理人：孙策君，该公司法律事务处处长。

委托代理人：周健，四川英捷律师事务所律师。

被上诉人（原审第十一被告）：上海巴士实业集团资产经营有限公司。

法定代表人：苏忠明，该公司董事长。

委托代理人：包伟，上海市锦天城律师事务所律师。

委托代理人：裘力，上海市锦天城律师事务所律师。

被上诉人（原审第十二被告）：云南田坝水电站。

法定代表人：董履恒，该公司董事长。

委托代理人：褚建民，云南千和律师事务所律师。

委托代理人：伍志旭，云南千和律师事务所律师。

原审第一被告：大鹏控股有限责任公司。

法定代表人：徐卫国，董事长。

上诉人中国信达资产管理公司深圳办事处（以下简称信达公司深圳办事处）为与被上诉人大鹏创业投资有限责任公司（以下简称大鹏创业公司）、湖南湘能电力股份有限公司（以下简称湘能公司）、云天化集团有限责任公司（以下简称云天化公司）、安徽全柴动力股份有限公司（以下简称全柴公司）、河南省电力公司（以下简称河南电力公司）、沪天化（集团）有限责任公司（以下简称泸天化公司）、南京华东电子集团有限公司（以下简称华东电子集团）、南京华东电子信息科技股份有限公司（以下简称华东电子公司）、攀枝花钢铁（集团）公司（以下简称攀钢公司）、上海巴士实业集团资产经营有限公司（以下简称巴士公司）、云南田坝水电站（以下简称田坝水电站）、原审被告大鹏控股有限责任公司（以下简称大鹏控股公司）借款合同纠纷两案，不服广东省高级人民法院（2007）粤高法民二初字第11、12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员付金联担任审判长，代理审判员王涛、李相波参加的合议庭进行了审理，书记员安杨担任记录。本案现已审理终结。

原审法院查明：2003年7月15日，大鹏控股公司向中国光大银行深圳红荔路支行（以下简称光大红荔路支行）递交一份《贷款申请报告》称，公司计划直接投资或通过旗下子公司涉足资产管理、银行、保险、期货等多个金融领域，计划在整个集团领域通过低成本扩张战略树立竞争优势，在3年内为控股20％的大鹏证券公司完成1000家技术服务站的建设……为完成上述项目公司拟动用资金4亿元，已先期支付2亿元，尚存在2亿元的资金缺口；为缓解流动资金短缺状况，拟申请流动资金贷款2亿元，期限为1年，由大鹏创业公司提供信用担保。

同年7月30日，光大红荔路支行与大鹏控股公司签订一份编号为E0640306081号的《综合授信协议》，约定最高授信额度为2亿元，有效使用期限为2003年7月30日至2004年7月30日；为保证该协议项下的债权得到清偿，由保证人大鹏创业公司与光大红荔路支行签订编号为D0640306081号的《最高额保证合同》。同日，大鹏创业公司与光大红荔路支行签订一份编号为D0640306081号的《最高额保证合同》，约定大鹏创业公司为上述E0640306081号《综合授信协议》项下产生的全部债权提供连带责任保证，担保范围为主债权和具体业务合同期内的利息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付费用，保证期间为依据《综合授信协议》签订的具体业务合同约定的债务履行期限届满之日起二年；每一项具体授信业务所签订的合同或协议约定的还款或付款期限已到，而授信人未依约偿付本金、利息或手续费及其他费用的，光大红荔路支行均有权要求大鹏创业公司按照该保证合同的约定承担连带保证责任。

2004年2月10日，大鹏控股公司向光大红荔路支行递交一份《贷款申请报告》称，公司计划直接投资或通过旗下子公司涉足资产管理、银行、保险、期货等多个金融领域，计划在整个集团领域通过低成本扩张战略树立竞争优势，在3年内为控股20％的大鹏证券公司完成多家技术服务站的建设……为完成相关IT项目，公司拟动用资金2亿元，已先期支付1亿元，尚存在1亿元的资金缺口；为缓解流动资金短缺状况，拟申请流动资金贷款1亿元，期限为1年。

同年2月13日，大鹏控股公司与光大红荔路支行签订一份编号为D0640401012号的《借款合同》，约定该合同项下贷款为短期贷款，大鹏控股公司只能用作流动资金，未经光大红荔路支行书面同意，大鹏控股公司不得改变确定的借款用途；借款金额为1亿元，期限自2004年2月13日起至2005年2月13日止，借款年利率为5.1507％，按月结息，结息日为每月20日，大鹏控股公司必须在结息日向光大红荔路支行支付到期利息；光大红荔路支行有权从大鹏控股公司账户上扣收依该合同约定大鹏控股公司应偿付的借款本金、利息、复利及所有其他应付费用；逾期贷款，从逾期之日起，按中国人民银行规定的罚息利率计收利息，即在该合同载明的贷款利率水平上加收50％利息，直至清偿本息为止；对逾期利息，按罚息利率计收复利；如大鹏控股公司不履行该合同约定的任何一项义务，使债权的实现受到威胁，光大红荔路支行有权提前收回部分乃至全部借款，停止支付大鹏控股公司尚未提取使用的借款。同日，光大红荔路支行将1亿元贷款汇入大鹏控股公司08390012xxx4025175账户（以下简称“5175账户”）。同年2月24日，光大红荔路支行根据大鹏控股公司于2004年2月23日开出的支票将1亿元汇入大鹏网络有限责任公司“招行中电支行”8280260210001账户。

同年7月26日，大鹏控股公司向光大红荔路支行递交一份《贷款额度申请报告》称，公司直接投资或通过旗下子公司涉足资产管理、银行、保险、期货等多个金融领域，目前持有大鹏证券公司20％的股权，持有大鹏创业公司20％的股权、大鹏网络有限责任公司93.75％的股权……该公司尚有部分IT项目需要进一步开发；在外部业务拓展方面迈出了市场化的第一步，并与一些网络企业建立了合作伙伴关系，还储备了博时基金CRM、龙华OA二期等潜在项目，存在1.5亿元的资金缺口；为缓解流动资金短缺状况，拟申请重新启用贷款额度，申请额度内流动资金贷款1亿元，期限为1年，由大鹏创业公司提供信用担保。

同日，大鹏控股公司与光大红荔路支行签订一份编号为D0640407047号的《借款合同》，约定该合同项下贷款为短期贷款，大鹏控股公司只能用作流动资金，未经光大红荔路支行书面同意，大鹏控股公司不得改变确定的借款用途；借款金额为1亿元，期限自2004年7月26日起至2005年7月26日止，借款年利率为5.31％，按月结息，结息日为每月20日，大鹏控股公司必须在结息日向光大红荔路支行支付到期利息；若大鹏控股公司未按时付息，光大红荔路支行可从大鹏控股公司开立在光大红荔路支行处的任何账户中主动扣收应付利息；大鹏控股公司不按合同约定的还款期限偿还借款本金及利息的，光大红荔路支行有权限期追回借款，并对逾期贷款，从逾期之日起，按中国人民银行规定罚息利率计收利息，即在该合同载明的贷款利率水平上加收50％利息，直至清偿本息为止；对逾期利息，按罚息利率计收复利；如大鹏控股公司不履行该合同约定的任何一项义务，使债权的实现受到威胁，光大红荔路支行有权提前收回部分乃至全部借款，停止支付大鹏控股公司尚未提取使用的借款。同日，光大红荔路支行将1亿元贷款汇入大鹏控股公司“5175账户”。同年7月27、28日，光大红荔路支行根据大鹏控股公司开出的支票分两笔（每笔5000万元）将1亿元汇入大鹏控股公司在“商行蔡屋围支行”开立的018xxx8008账户。

2005年1月11日、14日，光大红荔路支行以大鹏控股公司经营状况有恶化迹象为由，从大鹏控股公司“5175账户”分别扣划1000万元、12000元以清偿D0640407047号《借款合同》和D0640401012号《借款合同》项下的相应本金金额。其余借款本金，大鹏控股公司未能清偿。

同年3月22日，光大红荔路支行就D0640401012号《借款合同》项下债务向广东省高级人民法院提起诉讼，请求判令大鹏控股公司偿还借款本金99988000元及自2005年2月14日起至清偿日止的利息，大鹏创业公司对大鹏控股公司的债务承担连带清偿责任，湘能公司等十被告在抽逃注册资金的范围内对大鹏控股公司的债务承担补充清偿责任，大鹏控股公司、大鹏创业公司连带承担本案受理费、财产保全费等诉讼费用。

光大红荔路支行曾于2005年1月向深圳市中级人民法院申请诉前财产保全，并于同年3月就D0640407047号《借款合同》项下债务向该院提起诉讼。深圳市中级人民法院根据光大红荔路支行的申请做出（2005）深中法立裁字第23号、第24号民事裁定书，进行诉前财产保全；并以已经受理D0640407047号《借款合同》项下债务纠纷为由，向广东省高级人民法院请示其能否超标的受理D0640401012号《借款合同》项下的债务纠纷案件。广东省高级人民法院认为D0640401012号《借款合同》项下的债务纠纷案件依规定应由其审理，D0640407047号《借款合同》项下债务纠纷作为关联案件，也应由其一并审理，遂决定两案由其一并审理。在广东省高级人民法院审理过程中，光大红荔路支行于2007年8月15日提出财产保全申请，广东省高级人民法院据此作出（2007）粤高法民二初字第11号、第12号民事裁定书，并采取了相应的财产保全措施。

在广东省高级人民法院审理过程中，光大红荔路支行确认D0640401012号和D0640407047号《借款合同》项下的利息均支付至2005年1月20日止。

另查明，大鹏证券公司破产清算组工作人员王伟、吴嘉曾以大鹏控股公司法律顾问的身份作为其代理人参加本案诉讼，其他被告对两人的代理人身份提出异议。广东省高级人民法院向大鹏证券公司破产清算组了解大鹏控股公司代理人委托手续的有关情况，大鹏证券公司破产清算组于2007年12月3日出具一份《关于大鹏控股公司相关情况的复函》称，根据中国证监会委托，大鹏证券公司行政清算组进行行政清算工作时，为控制风险，在接管大鹏证券公司全部印章证照同时，还接管了包括大鹏控股公司印章在内的大鹏证券公司掌握的全部印章执照；大鹏证券公司被宣告破产还债后，大鹏证券公司破产清算组对大鹏证券公司全面接管，包括接管了行政清算组移交的大鹏控股公司印章；本案诉讼期间，由于接管了大鹏控股公司印章，且对大鹏控股公司的资产负债情况进行过审计，为维护大鹏控股公司的合法权益，故制作法定代表人身份证明书和授权委托书，委派工作人员王伟、吴嘉，以大鹏控股公司法律顾问身份参加本案诉讼；此外，经该组对大鹏控股公司进行审计，该公司应付款项中包括短期借款一项，经审计期末余额189988000元。大鹏证券公司清算组随函附有一份由深圳市鹏城会计师事务所有限公司于2006年5月31日作出的《关于大鹏控股公司2006年4月30日的财务状况审计报告》复印件，该审计报告“主要调整（重分类）事项说明”中关于“短期借款”的说明为2004年2月14日、2004年7月26日，大鹏控股公司分两次向光大红荔路支行借款2亿元（每次1亿元），借款期限均为1年，借款年利率分别为5.1507％、5.31％，两笔借款均由大鹏创业公司提供担保；2005年1月，大鹏控股公司偿还借款本金1001.2万元，尚欠借款本金18998.8万元及利息、罚息；因到期不能偿还借款本金及利息，光大红荔路支行已向深圳市中级人民法院提起诉讼，审计预提了上述借款本金应付的利息及罚息1481.14万元。第三至第十二被告向广东省高级人民法院提交一份落款日期为2007年11月18日的《大鹏控股公司临时股东会决议》，内容为，一致决定撤销吴嘉作为大鹏控股公司在本案中的诉讼代理人身份，并请求广东省高级人民法院对于吴嘉所出具的相关代理意见不予采纳。

上海市糖业烟酒（集团）有限公司曾以大鹏创业公司股东身份就案涉《最高额保证合同》，以光大红荔路支行、大鹏创业公司、大鹏控股公司为被告向上海市第一中级人民法院提起诉讼，请求判令光大红荔路支行、大鹏创业公司、大鹏控股公司停止侵权、恢复原状，终止大鹏创业公司与光大红荔路支行之间的担保合同关系。上海市第一中级人民法院经审理，查明大鹏控股公司为持有大鹏创业公司34％股权的控股股东，大鹏创业公司未经股东会讨论即为大鹏控股公司的债务提供担保的事实，做出（2005）沪一中民三（商）初字第139号民事判决，判决大鹏创业公司与光大红荔路支行于2003年7月30日签订的《最高额保证合同》无效；对上海市糖业烟酒（集团）有限公司其余诉讼请求不予支持。上海市高级人民法院对光大红荔路支行的上诉，于2007年1月31日做出（2006）沪高民二（商）终字第191号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

广东省高级人民法院根据湘能公司、沪天化公司的申请从光大红荔路支行及其上级行中国光大银行深圳分行调取了案涉贷款档案资料《关于为大鹏控股公司授信的八大项调查报告》，该报告载明，大鹏控股公司股东除本案第三至第十二被告外，还包括大鹏证券公司工会（持股31.72％）等股东；其投资参股或控股包括大鹏创业公司（持股50％）和大鹏证券公司（持股20％）等企业，后者股权变现性强，投资收益丰厚，加上该公司正筹划上市，对授信具较强保证能力，对信贷资金的安全回收有确切的保障。大鹏创业公司《关于审议通过〈关于授权总经理进行银行融资和资金运作的议案〉的决议》载明，大鹏创业公司于2003年3月14日召开公司2003年第一次董事会；根据会议表决票统计结果，7名董事表决，其中4名董事同意，2名董事弃权，1名董事否决，通过了《关于授权总经理进行银行融资和资金运作的议案》。大鹏创业公司《公司章程》载明，公司有包括大鹏控股公司在内的14名股东；公司董事会由9名董事组成，董事会做出决议，必须经公司全部董事过半数通过，每一董事享有一票表决权；董事不得以公司资产为任何个人或者本公司的股东债务提供担保。

再查明，2001年6月12日，深圳市利隆顺资产评估有限公司作出利评报字（2001）第031号《大鹏证券公司资产评估报告书》称，评估目的为资产占有方股东股权转让这一经济行为提供价值参考依据；评估结论为大鹏证券公司2001年4月30日的总资产账面值为13121212079.02元，负债账面值为10960321127.60元，净资产账面值为2160890951.42元，账面值无调整；总资产评估值为13114121117.58元，负债评估值为10960321127.60元，净资产评估值为2153799989.98元；总资产增值额为-7090961.44元，增值率为-0.05％；净资产增值额为-7090961.44元，增值率为-0.33％。 同年8月25日，大鹏证券公司召开2001年第二次股东会会议，通过湘能公司、云天化公司、全柴公司、河南电力公司、沪天化公司、华东电子集团、华东电子公司、攀钢公司、巴士公司、田坝水电站分别将大鹏证券公司6600万、3090万、400万、1320万、1100万、1000万、1210万、1320万、400万、660万股股权转让给大鹏控股公司的决议。

同年8月26日，以上述《大鹏证券公司资产评估报告书》的评估结果为依据，大鹏控股公司分别与全柴公司、湘能公司、巴士公司、云天化公司、河南电力公司、攀钢公司、华东电子公司、沪天化公司、华东电子集团、田坝水电站签订《股权转让协议书》，约定大鹏控股公司分别以5743467元、94767200元、5743467元、44368280元、18953440元、18953440元、17373990元、15794530元、14358670元、9476720元受让上述企业转让的大鹏证券公司0.27％、4.4％、0.27％、2.06％、0.88％、0.88％、0.81％、0.73％、0.67％、0.44％股权；大鹏控股公司应在合同生效之日起3个工作日将相关款项汇入转让方指定的账户；自2001年9月1日起，受让方按所持大鹏证券公司股权比例分享利润、分担风险及亏损；对于上述股权的2001年利润分享权，双方同意按以下方式分配，即2001年1月1日至2001年4月30日的利润属于受让方，2001年5月1日至2001年12月31日的利润，双方各享有二分之一；如发生因政策原因中国证监会未批准等情况可变更或解除合同，但需合同双方签订变更或解除合同书；合同自双方法定代表人或授权代表签字、盖章之日起生效，并报中国证监会批准后办理工商变更登记手续。第三至第十二被告确认已经收到受让方大鹏控股公司支付的股权转让款。同年9月12日，深圳市工商行政管理局出具深工商股合鉴字[2001]第563、564号《合同鉴证书》，为上述《股权转让协议书》进行了鉴证。

广东省高级人民法院根据攀钢公司等被告申请，从大鹏证券公司破产清算组调取的材料深圳大华天诚会计师事务所深华（2003）专审字177号《大鹏证券公司截止2003年9月30日、2002年12月31日、2001年12月31日、2000年12月31日会计报表的审计报告》所附《大鹏证券公司会计报表附注》“附注五、公司会计报表主要项目注释”中“注释25、实收资本”载明，该公司2001年第二次股东会会议通过了关于原部分股东将股权转让给大鹏控股公司的决议；根据有关股权转让协议，转让后大鹏控股公司持有该公司20％股权，并且该公司2001年1月1日至2001年4月30日的利润分配权归属大鹏控股公司，2001年5月1日至2001年12月31日的利润由转让方和受让方各享有二分之一，转让后注册资本不变；该转让尚未获得中国证监会的批准，亦未办理相应工商登记手续，目前有关手续尚在办理中，但2001年度利润分配已按股权转让协议由转让前后股东分别享有。“附注十一、其他主要事项”第4项载明，2001年该公司根据股东大会决议，进行了股权结构重组，重组后注册资本不变，但尚未获得中国证监会批准，亦未办理相应工商登记手续，有关手续尚在办理中，但转让后的股东已经开始履行其权利和义务。中审审字[2005]第5096-1号《大鹏证券有限责任公司总部行政关闭日财务状况审计报告》中关于“实收资本需强调说明事项”为，大鹏证券公司账面显示有38个股东，但根据深圳市工商物价信息中心的注册登记资料显示，大鹏证券公司实际股东44个；其中大鹏控股公司账面股东投资额与工商信息投资金额差额为24400万元（股），攀钢公司、河南电力公司、沪天化公司、云天化公司、田坝水电站、全柴公司、巴士公司、湘能公司、华东电子集团、华东电子公司账面股东投资额与工商信息投资金额差额分别为-1320万元（股）、-1320万元（股）、-1100万元（股）、-3090万元（股）、-660万元（股）、-400万元（股）、-400万元（股）、-6600万元（股）、-1000万元（股）、-1210万元（股）。中审审字[2005]第5096号《大鹏证券有限责任公司行政关闭日财务状况审计报告》附件1“大鹏证券公司股东明细表”载明，大鹏控股公司与第三至十二被告的账面出资与工商部门的信息存在差额，差异原因为大鹏控股公司2001年购买了其他股东所持有的股权合计2.44亿元未获中国证监会批准，故工商登记没有相应变更。

广东省高级人民法院曾致函中国证监会及中国证监会深圳监管局了解本案第三至十二被告向大鹏控股公司转让大鹏证券公司股份的报批事宜，中国证监会证券公司风险处置办公室代表中国证监会、中国证监会深圳监管局函复称，根据中国证监会《关于印发〈关于进一步加强证券公司监管的若干意见〉的通知》（证监机构字[1999]14号）的规定，证券公司变更股东或股权、修改公司章程等事项，应当报中国证监会批准；其未收到大鹏证券公司报送的本案第三至十二被告转让案涉股权的协议，也未对相关股权转让协议出具意见或做出批复。

广东省高级人民法院认为，本案为借款合同纠纷，围绕光大红荔路支行提出的诉讼请求，认定如下：

一、关于光大红荔路支行主张大鹏控股公司拖欠的两笔借款是否成立问题。光大红荔路支行主张大鹏控股公司先后向其贷取2笔各1亿元的款项，并提供了借款合同、借款借据、付出凭证等证据。该院于中国光大银行深圳分行、光大银行红荔路支行调取的材料也显示，大鹏控股公司已分别收到案涉两笔各1亿元的贷款，并自行开出支票将款项从贷款接收账户“5175账户”转走。本案第三至第十二被告对本案贷款发放的真实性提出异议，但并未提供相应证据予以证明，该院对此不予支持。光大红荔路支行已于2005年1月11日、14日依合同约定从大鹏控股公司“5175账户”扣划1000万元、12000元冲抵D0640407047号《借款合同》和D0640401012号《借款合同》项下债务的相应本金金额。光大红荔路支行还确认，案涉两份借款合同，大鹏控股公司均给付利息至2005年1月20日。因本案现有证据未能反映大鹏控股公司的借款利息偿还情况，光大红荔路支行的上述自认减轻了大鹏控股公司的利息清偿责任，该院予以认可。其余本息，大鹏控股公司至今未能清偿，已属违约，应承担相应逾期还款责任。

二、关于大鹏创业公司应承担的民事责任问题。大鹏创业公司为大鹏控股公司与光大红荔路支行签订的E0640306081号《综合授信协议》与光大红荔路支行签订了D0640306081号《最高额保证合同》。案涉两笔借款属于E0640306081号《综合授信协议》项下的借款，债务合计金额也未超过最高额的约定，故其属于D0640306081号《最高额保证合同》担保范围内的款项。但上述《最高额保证合同》已经上海市高级人民法院（2006）沪高民二（商）终字第191号民事判决确认为无效合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此，大鹏创业公司在D0640306081号《最高额保证合同》被认定为无效后应承担的民事责任，应根据光大红荔路支行和大鹏创业公司的过错予以确定。《中华人民共和国公司法》（1999年修正）（以下简称1999年公司法）第六十条第三款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》[法释[2006]3号]第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”根据上述规定，大鹏创业公司董事会无权决定该公司为股东大鹏控股公司担保的事项。中国光大银行深圳分行保存的《关于为大鹏控股公司授信的八大项调查报告》和《大鹏创业公司章程》等本案信贷资料表明，大鹏控股公司为大鹏创业公司股东；大鹏创业公司董事不得以公司资产为任何个人或者公司的股东债务提供担保，大鹏创业公司董事会做出决议，必须经公司全部9名董事过半数通过；大鹏创业公司《关于审议通过〈关于授权总经理进行银行融资和资金运作的议案〉的决议》仅有7名董事表决，4名董事同意，且并未表明同意公司为股东大鹏控股公司借款担保的内容。因此，光大红荔路支行和大鹏创业公司在明知大鹏创业公司为大鹏控股公司担保，既不符合法律规定，也不符合大鹏创业公司章程规定的情况下，仍然签订D0640306081号《最高额保证合同》，双方均有过错。大鹏创业公司应对大鹏控股公司在D0640407047号、D0640401012号《借款合同》项下债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。光大红荔路支行请求判令大鹏创业公司对案涉两笔借款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。大鹏创业公司主张光大红荔路支行应承担主要过错责任，其仅应承担不超过大鹏控股公司不能清偿债务部分三分之一的赔偿责任无理，该院不予认可。

三、关于本案第三至第十二被告的民事责任问题。大鹏控股公司与其股东第三至十二被告签订《股权转让协议书》，并依约支付了购买大鹏证券公司股权转让款。但大鹏证券公司在工商登记中未作相应变更。对该事实，各方均未提出异议，该院予以确认。光大红荔路支行据此主张第三至十二被告抽逃对大鹏控股公司的出资，并请求判令第三至十二被告在抽逃出资金额范围内对大鹏控股公司案涉债务承担责任没有事实和法律依据，理由如下：

（一）大鹏证券公司已确认大鹏控股公司受让股份。公司股东变更，依法应履行工商登记变更手续，并据此产生公示的效果。但工商登记并非认定公司股东身份和股份比例的唯一标准。公司内部文件和股东之间的约定，亦是股东实际享有权利和承担义务的依据之一。本案第三至十二被告将大鹏证券公司的相应股份转让给大鹏控股公司后，虽未办理相应的工商变更手续，但根据大鹏证券公司破产清算组提供的资料和审计文件显示，大鹏证券公司已根据案涉《股权转让协议书》在内部文件中调整大鹏控股公司持有的股份，其认可大鹏控股公司持有受让的股份。大鹏控股公司亦已参加相应的分红和实际享有相应的权利。

（二）没有证据表明第三至十二被告为抽逃出资而与大鹏控股公司签订案涉《股权转让协议书》。《中华人民共和国公司法》（1999年修正）第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资”。但法律、行政法规并未禁止关联公司之间进行交易。大鹏控股公司基于自身和关联企业的发展需要，从其股东第三至十二被告手中受让大鹏证券公司相应股权，属其经营行为。案涉股权转让经大鹏证券公司股东会批准，转让价格以专门的资产评估报告—利评报字（2001）第031号《大鹏证券公司资产评估报告书》的评估结果为依据确定。大鹏控股公司支付相应股权转让款后，已开始在大鹏证券公司享有权利和承担义务。因此，在案涉股权转让当时，第三至十二被告并非基于抽回对大鹏控股公司投资的需要而签订案涉《股权转让协议书》，并非以无价值的大鹏证券公司股权换回对大鹏控股公司的出资款项。光大红荔路支行在审核大鹏控股公司的贷款申请当时亦了解上述情况，在大鹏证券公司股东工商登记未变更的情况下，在《关于为大鹏控股公司授信的八大项调查报告》中确认大鹏控股公司持有的大鹏证券公司20％股份为优良资产，足以证明光大红荔路支行在审核和发放案涉贷款当时，对借款人大鹏控股公司从其股东第三至第十二被告受让大鹏证券公司股权的真实性和合法性并无异议。

虽然案涉股权转让因证券监督管理部门未批准和大鹏证券公司已进人破产清算程序而无法最终完成变更登记手续，但大鹏控股公司依照案涉《股权转让协议书》的约定和法律规定有权主张的权利，与光大红荔路支行基于借款关系主张的债权属于不同的法律关系，不应在本案一并审理。现有证据证明《股权转让协议书》签订当时，转让方第三至第十二被告持有的大鹏证券公司股权为优质资产。《股权转让协议书》签订后，受让方大鹏控股公司亦实际参与了大鹏证券公司经营管理活动，事实上继受股东权利和义务。光大红荔路支行以第三至第十二被告虚构《股权转让协议书》抽逃出资为由，主张第三至十二被告在收取股权转让款数额范围内对大鹏控股公司案涉债务承担民事责任，缺乏事实依据。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》（1999年修正）第六十条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第七条之规定，该院判决：一、大鹏控股公司应在判决生效之日起十五日内向光大红荔路支行清偿D0640407047号《借款合同》项下债务本金9000万元及相应利息和D0640401012号《借款合同》项下债务本金99988000元及相应利息（D0640407047号《借款合同》项下的利息按照本金9000万元计算，从2005年1月21起至2005年7月26日止，按年利率5.31％计付，从2005年7月27日起至清偿日止，按年利率7.965％计付；D0640401012号《借款合同》项下的利息按照本金99988000元计算，从2005年1月21起至2005年2月13日止，按年利率5.1507％计付，从2005年2月14日起至清偿日止，按年利率7.72605％计付）；二、大鹏创业公司对大鹏控股公司上述第一判项的债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；三、驳回光大红荔路支行其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费分别为509950元、547543.67元，合计1057493.67元，财产保全费分别为450520元、500460元，合计950980元，均由大鹏控股公司负担。

2008年4月18日，光大红荔路支行与信达公司深圳办事处签订债权转让协议，光大红荔路支行将本案所涉其对大鹏控股公司的债权及项下全部权利转让给信达公司深圳办事处，信达公司深圳办事处于同年6月21日在《南方日报》上刊登了债权转让暨债务催收联合公告。二审期间，本院根据信达公司深圳办事处的申请，将本案上诉人由光大红荔路支行变更为信达公司深圳办事处。

信达公司深圳办事处不服广东省高级人民法院上述两份民事判决，向本院提起上诉称：（1）一审判决认定大鹏创业公司提供的担保无效，且光大红荔路支行对该担保无效负有同等过错，在事实认定和法律适用上均存在明显过错。在签订涉案最高额保证合同时，大鹏创业公司是以大鹏控股公司股东的身份提供保证，本案保证属于股东为公司提供担保，是合法有效的。光大红荔路支行在签订最高额保证合同时无任何过错。（2）一审判决认定其余十名被上诉人不构成抽逃出资和无需对本案债务承担责任，在事实认定和法律适用上均存在明显过错。涉案股权转让实质属于对大鹏证券公司的重组行为，应依法报经证监会审批。十名被上诉人明知或应当知道涉案股权转让无法通过证监会审批，却约定签订股权转让协议后即支付股权转让款，以股权转让之名行抽逃出资之实的故意很明显。十名被上诉人并未向大鹏控股公司交付所转让的股权。涉案股权转让因未办理工商变更登记，不具备对抗第三人的效力。十名被上诉人从大鹏控股公司取回相当于投资额的款项，却并未向大鹏控股公司支付相应的对价，该行为显然属于抽逃出资行为。光大红荔路支行和信达公司深圳办事处有权要求十名被上诉人在所抽逃的出资范围内对本案债务承担责任。请求变更一审判决第二项，改判大鹏创业公司对大鹏控股公司的债务承担连带清偿责任；变更一审判决第三项，改判第二至第十一被上诉人分别在抽逃注册资金94767200元、44368280元、5743467元、18953440元、15794530元、14358670元、17373990元、18953440元、5743467元、9476720元的范围内对大鹏控股公司的债务承担连带清偿责任；由被上诉人承担本案全部诉讼费用。

大鹏创业公司答辩称，一审判决认定光大红荔路支行对涉案最高额保证合同的无效负有明显过错基本正确。就本案而言，考虑到光大红荔路支行在贷款方面的绝对控制力和较大的过错，应当适当减轻大鹏创业公司的赔偿责任，即大鹏创业公司的赔偿责任应当低于大鹏控股公司就主债务不能清偿部分的二分之一。光大红荔路支行对大鹏控股公司为大鹏创业公司股东的事实是明知的。涉案担保未经大鹏创业公司股东会决议通过，违反法律规定和大鹏创业公司的公司章程。涉案的董事会决议违反大鹏创业公司的公司章程，且内容含混不清。

湘能公司答辩称：（1）光大红荔路支行上诉称湘能公司以股权转让之名行抽逃资金之实没有事实和法律依据。①湘能公司实际出资成立大鹏控股公司，该出资已经过验证，公司成立后湘能公司一直依法行使股东权利、履行股东义务，从未抽逃出资。②湘能公司与大鹏控股公司之间的股权转让是等价有偿的，所转让的股权是优质的，湘能公司并非以股权转让之名行抽逃资金之实。③大鹏控股公司在受让股权以后已经实际行使股东权利，并且参与大鹏证券公司的分红，湘能公司在本案所涉股权转让过程中，并未取得不当利益。（2）光大红荔路支行在审核和发放贷款时对湘能公司和大鹏控股公司之间股权转让的实际情况完全清楚，光大红荔路支行应对其发放贷款行为所引发的后果自行负责。（3）光大红荔路支行上诉称股权转让行为无效，进而认为湘能公司应对大鹏控股公司的借款承担连带清偿责任是错误的。①湘能公司与大鹏控股公司之间签订的股权转让协议书是双方的真实意思表示，已获得大鹏证券公司股东大会和大鹏控股公司股东大会的批准，内容没有违反法律法规的禁止性规定，程序也符合公司法和公司章程的规定。而且，该协议经由深圳市工商行政管理局进行鉴证并出具了《合同鉴证书》。因此，湘能公司与大鹏控股公司之间的股权转让行为是合法有效的。②湘能公司与大鹏控股公司之间的股权转让已获得大鹏证券公司的确认，大鹏控股公司在受让了大鹏证券公司的股权以后，在大鹏证券公司己实际行使股东权利，履行股东义务。因此，股权转让协议项下的标的物已经交付，所有权已经转移，湘能公司与大鹏控股公司之间的股权转让已实际履行完毕。③工商变更登记未完成，并不说明股权比例未变更，更不构成抽逃出资。（4）股权转让行为是否合法有效与光大红荔路支行基于借款关系主张的债权属于两个不同的法律关系，不应在本案借款合同纠纷中进行审理。请求驳回上诉，维持原判。

云天化公司答辩称：（1）股权转让行为并不构成抽逃出资，光大红荔路支行上诉称云天化公司以股权转让之名行抽逃资金之实没有事实和法律依据。云天化公司在大鹏控股公司的出资属实。云天化公司一直依法行使大鹏控股公司股东权利，履行股东义务，并未抽逃出资。股权转让是等价有偿的，所转让的股权属优质资产，大鹏控股公司在受让股权以后已经实际行使股东权利。（2）光大红荔路支行上诉称股权转让行为无效，进而认为云天化公司应对大鹏控股公司的借款承担连带清偿责任是错误的，没有事实和法律依据。股权转让协议合法并已生效，且已经实际履行。光大红荔路支行已经认可股权转让协议有效。工商变更登记未完成，并不表明股权比例未变更，更不构成抽逃出资。（3）股权转让是否合法有效与光大红荔路支行基于借款关系主张的债权属于不同的法律关系，不应在本案中进行审理。请求驳回上诉，维持原判。

全柴公司答辩称：（1）全柴公司对大鹏控股公司实际出资到位，并一直依法行使股东权利、履行股东义务，从未抽逃出资。（2）全柴公司与大鹏控股公司转让所持大鹏证券公司股权的行为，意思表示真实，股权转让协议的形式和内容合法；转让方与受让方支付对价；且股权转让协议实际履行。不存在以股权转让之名行抽逃资金之实。（3）光大红荔路支行在发放贷款审查过程中，明知全柴公司等股东与大鹏控股公司股权转让事实，并认为大鹏控股公司受让的股权属于优质资产，具有较强的变现和盈利能力。股权转让与其不能收回对大鹏控股公司的贷款，没有因果关系。（4）光大红荔路支行上诉称股权转让行为无效，推定全柴公司以股权转让之名行抽逃资金之实，进而认为全柴公司应对大鹏控股公司的借款承担连带清偿责任，其诉讼主张缺乏事实和法律依据。（5）股权转让是否合法有效与光大红荔路支行基于借款关系主张的债权属于不同的法律关系，不应在本案中进行审理。请求驳回上诉，维持原判。

河南电力公司答辩称：（1）河南电力公司与大鹏控股公司签订的股权转让协议合法有效，并已实际履行。（2）河南电力公司与大鹏控股公司之间的股权转让是合法的等价交易，并未减少大鹏控股公司的法人财产。因此，不构成抽逃注册资金的行为。（3）光大红荔路支行以股权转让协议未经证监会批准，未办理工商变更登记为由认定股权转让协议无效，没有法律依据。（4）光大红荔路支行清楚的知晓股权转让的事实，仍然予以授信和放贷，其行为已否定了河南电力公司等有抽逃注册资金的行为。光大红荔路支行确认股权转让的事实，并且认为大鹏控股公司拥有大鹏证券公司的20％股权，对授信和信贷回收具有确切的保障。（5）河南电力公司在本次诉讼之前根本不知晓授信和借贷一事，签订综合授信协议和借款合同属大鹏控股公司董事长越权行事。河南电力公司不应为此承担连带清偿责任。（6）上诉人在授信放贷过程中存在过错，又怠于监督、放弃行使权利，由此造成贷款不能回收的后果应当由其自己承担。请求驳回上诉，维持原判。

沪天化公司答辩称：（1）一审法院根据抽逃出资的构成要件对本案所涉股权转让行为进行分析，并据此认定泸天化公司不构成抽逃出资正确。首先，一审法院确认大鹏控股公司已经于本案所涉股权转让过程中获得充分对价，其资产并未因股权转让不当减损。其次，一审法院认定包括泸天化公司在内的各被告没有以股权转让的方式抽逃大鹏控股公司出资的主观故意。（2）光大红荔路支行关于本案所涉股权转让构成抽逃出资的主张与事实不符，其适用法律也属错误，其诉讼主张不能成立。①光大红荔路支行的主张仍围绕本案所涉股权转让的效力进行，对此，一审法院已明确表明其与判断本案所涉股权转让是否构成抽逃出资无关，因此，与本案不属同一法律关系，不应在本案中一并审理。②光大红荔路支行关于泸天化公司明知股权转让无法通过证监会审批而故意签署股权转让协议，因此，具有抽逃出资故意的主张与事实不符，也与其庭审主张相矛盾。③光大红荔路支行以各被上诉人签订股权转让协议后3天即取得股权转让款主张各被上诉人系以股权转让之名行抽逃出资实属断章取义，不能成立。④完成本案所涉股权转让后，沪天化公司仍系大鹏证券公司股东，行使股东权利实属正常。⑤光大红荔路支行不属善意第三人，因此，不适用新公司法第三十三条之规定。请求驳回上诉，维持原判。

华东电子集团答辩称：（1）光大红荔路支行上诉称华东电子集团以股权转让之名行抽逃资金之实没有事实和法律依据。①华东电子集团与大鹏控股公司之间的股权转让行为是正常的商业交易行为，股权转让协议真实且合法有效，约定的股权转让价格公平合理。股权转让协议已实际履行。②华东电子集团主观上没有抽逃注册资本的故意，客观上也不存在抽逃注册资本的行为。（2）光大红荔路支行认为华东电子集团应对大鹏控股公司的借款承担连带清偿责任是错误的。①华东电子集团并非以股权转让之名行抽逃资金之实。②华东电子集团与大鹏控股公司之间的股权转让行为与大鹏控股公司不能偿还光大红荔路支行债务之间不存在因果关系。③光大红荔路支行在审核和发放贷款时对华东电子集团和大鹏控股公司之间股权转让的事实完全知道，并且没有异议。④股权转让行为是否合法有效与光大红荔路支行基于借款关系主张的债权属于不同的法律关系，不应在本案中一并审理。请求驳回上诉，维持原判。

华东电子公司的答辩意见与华东电子集团的答辩意见一致。

攀钢公司答辩称：（1）攀钢公司转让大鹏证券公司股权的行为，并不构成抽逃攀钢公司在大鹏控股公司的注册资本。光大红荔路支行上诉称攀钢公司以股权转让之名行抽逃资金之实没有事实和法律依据。大鹏控股公司成立时，攀钢公司实际出资且该出资已经过验证。大鹏控股公司成立以后，攀钢公司一直依法行使股东权利、履行股东义务，并未抽逃出资。攀钢公司与大鹏控股公司之间的股权转让是等价有偿的，所转让的股权是优质的，攀钢公司并非以股权转让之名行抽逃资金之实。（2）光大红荔路支行上诉称“股权转让行为无效”，进而认为攀钢公司应对大鹏控股公司的借款承担连带清偿责任是错误的。攀钢公司与大鹏控股公司签署的关于转让大鹏证券公司股权的协议合法并己生效。股权转让协议已经履行，且攀钢公司已经完全履行股权转让协议中约定的义务。光大红荔路支行已经认可股权转让协议书有效并已履行。请求驳回上诉，维持原判。

巴士公司答辩称：主观上巴士公司不存在抽逃注册资金的故意和恶意。客观上巴士公司并未造成大鹏控股公司的资产降低或减少。巴士公司与大鹏控股公司签订的股权转让协议书是双方真实意思表示，是合法成立的合同，客观上得到了实际履行。请求驳回上诉，维持原判。

田坝水电站答辩称：（1）光大红荔路支行上诉称田坝水电站以股权转让之名行抽逃资金之实，主张田坝水电站应对本案借款承担连带清偿责任没有事实和法律依据。①田坝水电站实际出资成立大鹏控股公司，并一直依法行使股东权利、履行股东义务，从未抽逃出资。②田坝水电站与大鹏控股公司之间的股权转让是等价有偿的，所转让的股权是优质的，田坝水电站没有以股权转让之名行抽逃资金之实。③光大红荔路支行在审核和发放借款时对田坝水电站和大鹏控股公司之间的股权转让情况完全知道，并且没有提出任何异议。④大鹏控股公司在受让股权以后已经实际行使股东权利，并且参与大鹏证券公司的分红。（2）光大红荔路支行上诉称股权转让行为无效，进而认为田坝水电站应对大鹏控股公司的借款承担连带清偿责任是错误的。田坝水电站与大鹏控股公司之间的股权转让是合法有效的，并己实际履行。股权转让是否合法有效与光大红荔路支行基于借款关系主张的债权属于不同的法律关系，不应在本案中进行审理。请求驳回上诉，维持原判。

本院除对一审法院所认定的案件事实予以确认外，另查明：

1．深圳大华天成会计师事务所出具的大鹏控股公司验资报告载明，大鹏控股公司申请登记的注册资本为63076万元，截至2001年7月27日，贵公司已收到全体股东缴纳的注册资本63076万元，全部以货币资金出资；其中全柴公司、湘能公司、巴士公司、云天化公司、河南电力公司、攀钢公司、华东电子公司、沪天化公司、华东电子集团、田坝水电站的出资额分别为5743467元、94767200元、5743467元、44368280元、18953440元、18953440元、17373990元、15794530元、14358670元、9476720元。

2.2005年2月17日，湘能公司复函光大红荔路支行称，2001年1月，大鹏证券公司高管层提出重组公司治理结构，拟在大鹏证券公司上面新成立母公司大鹏控股公司，形成金融控股公司，母公司由大鹏员工控股；重组的基本构架是，由大鹏证券公司股东单位，公司员工共同发起设立大鹏控股公司，通过换股和资产收购，使大鹏控股公司成为大鹏证券公司、大鹏创业公司和大鹏网络公司的控股或参股公司；具体来说，大鹏证券公司的股东参与认购大鹏控股公司的股份时，需同意将其在大鹏证券公司相应数额的股份以当时的净资产值转让给大鹏控股公司；由于我国法律在公司方面的限制，虽然重组是以换股方式进行，不需要老股东额外出资，但仍需参与认购大鹏控股公司股份的股东在验资时垫付资金，待重组完成后现金全部退还股东；2001年8月9日，大鹏控股公司经国家工商局核准名称在深圳市注册登记，我司依据当时在大鹏证券公司拥有的权益净资产94762200元，转持大鹏控股公司股份94762200股，持股比例15.0243％。

3．工商银行深圳市分行企业银行系统同城支票付款凭证载明，时间2002年5月14日，付款人大鹏证券公司，收款人大鹏控股公司，金额9756932.29元，用途为红利。

4．大鹏证券公司2003年度企业法人年检报告书中“出资情况”载明，大鹏控股公司应缴出资额和实际出资额均为3亿元，出资形式为货币。大鹏控股公司2003年度企业法人年检报告书中“对其他企业法人或单位投资情况”载明，其以股权方式向大鹏证券公司投资433410400元。

本院认为，本案争议的焦点为最高额保证合同的效力及责任承担，湘能公司等十名大鹏控股公司的股东是否存在抽逃出资行为及责任承担。

一、关于最高额保证合同的效力及责任承担问题

从本案事实看，大鹏创业公司与光大红荔路支行签订一份《最高额保证合同》，约定大鹏创业公司为大鹏控股公司与光大红荔路支行之间签订的《综合授信协议》项下产生的全部债权提供连带责任保证。为此，大鹏创业公司向光大红荔路支行递交一份经公司董事会会议研究做出的《关于审议通过〈关于授权总经理进行银行融资和资金运作的议案〉的决议》。上述事实表明，为公司股东之一的大鹏控股公司提供担保，并非公司董事、经理的个人行为，而是经公司董事会会议研究决定做出的公司行为。1999年公司法第六十条第三款虽有“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，但该规定规范的是董事、经理的个人行为，而非公司行为，并非对公司为股东提供担保的行为一概禁止。对于经公司股东会、董事会会议研究决定为公司股东提供担保的行为，1999年公司法并未明确禁止。大鹏创业公司章程中虽有“董事不得以公司资产为任何个人或者公司的股东债务提供担保”的约定，但该约定限制的是董事、经理的个人行为，而非公司行为，并非限制经公司股东会、董事会会议研究决定为公司股东提供担保的行为。大鹏创业公司经公司董事会会议研究决定为公司股东提供担保的行为并未违反1999年公司法的规定和公司章程的约定。大鹏创业公司章程载明，公司董事会由9名董事组成，董事会做出决议，必须经公司全部董事过半数通过，每一董事享有一票表决权。大鹏创业公司《关于审议通过〈关于授权总经理进行银行融资和资金运作的议案〉的决议》载明，根据会议表决票统计结果，7名董事表决，其中4名董事同意，通过了《关于授权总经理进行银行融资和资金运作的议案》。该议案的审议通过是否符合大鹏创业公司章程中关于董事会决议事项的约定，属公司内部事宜，即使该决议的通过存在瑕疵，也不影响该议案已被审议通过的事实，更不影响大鹏创业公司所签保证合同的效力。上述分析表明，大鹏创业公司与光大红荔路支行签订的《最高额保证合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。原审法院以上述保证合同已被上海市高级人民法院终审判决确认为无效，根据1999年公司法第六十条第三款的规定，大鹏创业公司董事会无权决定公司为股东提供担保事项为由，认定其为无效不当，本院予以纠正。大鹏创业公司关于涉案担保未经公司股东会决议通过，违反法律规定和公司章程，涉案的董事会决议违反大鹏创业公司公司章程，故原审法院认定涉案保证合同无效正确的主张不能成立，且违反民事诉讼中的禁止反言规则，本院不予支持。信达公司深圳办事处关于本案保证是合法有效的上诉主张成立，本院予以支持。

案涉借款到期之后，借款人大鹏控股公司和保证人大鹏创业公司均未履行清偿贷款的义务，大鹏创业公司应当根据保证合同的约定对大鹏控股公司的债务承担连带保证责任。原审法院判决大鹏创业公司对大鹏控股公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任不当，本院予以纠正。

二、关于湘能公司等十名大鹏控股公司的股东是否存在抽逃出资行为及责任承担问题

综观本案，大鹏证券公司为完成重组公司的目的，由大鹏证券公司股东和公司员工共同发起设立了大鹏控股公司，大鹏控股公司通过换股方式（具体方式为大鹏证券公司的股东在参与认购大鹏控股公司的股份时，同意将其在大鹏证券公司相应数额的股份以当时的净资产值转让给大鹏控股公司）成为大鹏证券公司的参股公司。为避开法律限制，虽然重组是以换股方式进行，不需要大鹏证券公司老股东额外出资，但仍需参与认购大鹏控股公司股份的股东在验资时垫付资金，待重组完成后资金全部退还给股东。本案中，湘能公司等十名大鹏证券公司的老股东已以货币出资的方式完成了对大鹏控股公司的出资义务。大鹏控股公司成立后，已与湘能公司等十名公司股东分别签订了《股权转让协议书》，并依约支付了购买湘能公司等十名公司股东持有的大鹏证券公司股权的转让款。上述事实表明，本案所涉股权转让实质上是大鹏证券公司的股东以其在该公司的股权价值作为其对大鹏控股公司的出资。湘能公司等十名大鹏控股公司的股东与大鹏控股公司签订股权转让协议的目的并非为了抽回对大鹏控股公司的出资，亦非以无价值或低价值的大鹏证券公司股权换回对大鹏控股公司的出资。光大红荔路支行在审核大鹏控股公司的贷款申请时也了解上述情况，其对大鹏控股公司从其股东名下受让大鹏证券公司股权的真实性没有异议，其在《关于为大鹏控股公司授信的八大项调查报告》中确认，大鹏控股公司持有的大鹏证券公司20％的股份变现性强，投资收益丰厚，加上该公司正筹划上市，对授信具较强保证能力，对信贷资金的安全回收有确切的保障。上述分析表明，湘能公司等十名大鹏控股公司的股东并无抽逃出资的故意，且光大红荔路支行与大鹏控股公司签订涉案借款合同之时，大鹏控股公司受让的上述股权价值并未贬损。综上，大鹏控股公司与湘能公司等十名公司股东分别签订的股权转让协议系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。湘能公司等十名大鹏控股公司的股东并不存在抽逃出资行为，其对大鹏控股公司涉案债务不应承担民事责任。原审法院认定，信达公司深圳办事处以湘能公司等十名大鹏控股公司的股东虚构股权转让协议抽逃出资为由，主张湘能公司等十名大鹏控股公司的股东在收取股权转让款数额范围内对大鹏控股公司案涉债务承担民事责任缺乏事实依据，并无不当，本院予以维持。信达公司深圳办事处关于湘能公司等十名大鹏控股公司的股东从大鹏控股公司取回相当于出资额的款项，未向大鹏控股公司支付相应对价属于抽逃出资行为，其有权要求湘能公司等十名大鹏控股公司的股东在所抽逃的出资范围内对本案债务承担责任的上诉主张，没有事实依据，不能成立，本院不予支持。

综上，原审法院除认定涉案保证合同无效，判决大鹏创业公司对大鹏控股公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任不当，应当予以纠正外，其余事实认定清楚，法律适用正确，判处得当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、维持（2007）粤高法民二初字第11、12号民事判决主文第一、三项及案件受理费、财产保全费负担部分；

二、变更（2007）粤高法民二初字第11、12号民事判决主文第二项为大鹏创业投资有限责任公司对大鹏控股有限责任公司的上述债务承担连带保证责任，其在承担保证责任之后，有权向大鹏控股有限责任公司追偿。

两案二审案件受理费分别为509950元和547543.67元，合计1057493.67元，由大鹏创业投资有限责任公司负担528746.84元、中国信达资产管理公司深圳办事处负担528746.83元。

本判决为终审判决。

审判长付金联

代理审判员王涛

代理审判员李相波

二○○九年十二月三日

书记员安杨