直播带货中主播的法律风险

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发布日期：2021-01-14 点击量：642次作者：杭莎妮

直播带货凭借其极强的互动性与亲和力逐渐渗入我们的生活，商家的经营收入得到了爆发式增长，其中，主播功不可没。在直播经济方兴未艾之时，直播乱象也层出不穷。近期，辛巴徒弟“时大漂亮”将燕窝饮料描述成燕窝进行售卖的事件引起了全网的热切关注。

一、本案消费者可主张退一赔三还是退一赔十？

本案消费者可主张退一赔三。

根据《消费者权益保护法》和《食品安全法》，退一赔三针对经营者的欺诈行为，赔偿金额不足五百元的，为五百元；退一赔十针对不符合食品安全标准的食品，赔偿金额不足一千元的，为一千元，但食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。

辛巴的微博道歉证明了“时大漂亮”存在夸大宣传、误导消费者的行为，应承担三倍惩罚性赔偿责任，但是否适用十倍惩罚性赔偿取决于该即食燕窝是否为合格食品。第一，该即食燕窝包装上印有食品生产许可证编码，系合格食品。此为主播的审查义务。第二，该即食燕窝不符合《中国药文化研究会即食燕窝团体标准》。但该标准并非强制性标准，且我国目前尚无其他有关燕窝的国家强制标准或行业标准，要求主播将燕窝送检以审查其是否符合该团体标准过于苛刻，不符合该标准并不影响其是法律意义上的合格食品。

因此，“时大漂亮”推荐该即食燕窝时确实存在夸大宣传行为，但该即食燕窝系合格食品，其主辅料、添加成分等均不会对人体健康产生影响，因此不适用十倍惩罚性赔偿。

二、主播应当承担哪些责任？

要回答这一问题，首先要界定主播的身份，即主播是销售者还是广告代言人？

主播直播带货主要有三种形式。第一，主播“引流”，即主播宣传、推荐品牌商的商品或服务，消费者直接从品牌商的店铺购买商品，此时主播仅为广告代言人。第二，主播“代销”，即主播接受品牌商的委托，代为销售商品或服务，从中赚取销售分成，此时，主播兼为销售者与广告代言人。第三，主播“造市”，即主播采购商品或服务后直接以自己名义销售，此时主播也兼为销售者与广告代言人。

（一）主播为销售者

我国法律对销售者施加了比广告代言人更重的责任。根据《产品质量法》的规定，产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，受害者可以向产品的生产者或者销售者要求赔偿。销售者赔偿后，有权向生产者追偿。

本案事实细节还有待查清与公布。若辛巴团队所在公司也存在通过自己店铺销售该即食燕窝的行为，则辛巴团队“代为赔付”行为系履行销售者赔偿责任的行为，辛巴公司与品牌商之间根据过错程度予以分担。若辛巴团队确实不涉及采购与销售行为，仅收取推广佣金，则辛巴团队作为广告代言人先行赔付后有权向品牌商进行追偿。

（二）主播为广告代言人

认定主播为广告代言人的前提是存在商业广告。《互联网广告管理暂行办法》中明确，通过互联网媒介以各种形式直接或者间接推销商品或者服务的互联网广告属于《广告法》中的商业广告。但主播仅仅披露商品或服务的基本信息，如商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等，尚不属于商业广告，仅当主播在直播中作出宣传、推广、销售等行为时才符合商业广告的构成要件。“时大漂亮”在直播间推荐消费者购买该即食燕窝，其传递的信息属于商业广告。

关于该商业广告是否属于虚假广告的问题。若“时大漂亮”在直播中提及该即食燕窝是“含有燕窝成分的燕窝饮料”，则不涉及虚假宣传；若直接称其为“燕窝”而未提及“燕窝饮料”“风味饮料”等，因该描述与商品实际性能不符、对购买行为有实质性影响，易被判定涉嫌虚假宣传。

在认定虚假宣传的基础上，若作为广告发布者的主播涉嫌《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十五条规定情形之一的，应予立案追诉。

此外，2020年11月5日，国家市场监督管理总局出台《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，明确规定主播等网络直播营销活动主体从事商业广告活动需承担《广告法》的责任。主播发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，应承担没收违法所得、罚款甚至吊销公司营业执照的行政处罚，同时应当与作为广告主的品牌商承担连带责任。

辛巴燕窝事件的爆发预示着主播及相关产业链将迎来更强一轮的监管。因此，主播在直播带货时应注意风险防范。第一，合理审查商品的性能和质量。鉴别商品真伪，查验证明文件，核实广告内容，不推荐、不证明未使用过的商品或未接受过的服务。第二，做好广告宣传的档案管理，在合同中明确约定责任承担问题，整理记录品牌商信息、商品或服务信息、交易信息等。第三，避免用最低价、最好用等广告用语来宣传商品，避免作出欺骗、误导消费者的行为。第四，在出现纠纷后及时发文声明，主动承担法律责任。