（2013）浦民一（民）初字第30389号 买卖合同纠纷 一审 民事 上海市浦东新区人民法院 2014-04-18

原告上海泰福贸易有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人陆涛，总经理。 委托代理人陆某某，男，上海泰福贸易有限公司工作。

委托代理人陆红霞，上海王岩律师事务所律师。

被告袁东，住上海市虹口区。

被告刘慕军，住上海市长宁区。

被告上海迪斯雅酒店管理有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人李军，总经理。

原告上海泰福贸易有限公司诉被告袁东、刘慕军买卖合同纠纷一案，本院于2013年8月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年9月29日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陆立新、陆红霞，被告袁东、刘慕军均到庭参加诉讼。后因原告申请，本院依法追加上海迪斯雅酒店管理有限公司（以下简称迪斯雅公司）作为本案共同被告参加诉讼。本案依法转为普通程序审理，由审判员张恋华担任审判长，与人民陪审员尹瑗芳、顾凤旭组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陆某某、陆红霞及被告袁东、刘慕军到庭参加诉讼，被告迪斯雅公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告上海泰福贸易有限公司诉称：2012年8月25日，被告袁东以设立中的上海华鼎宫娱乐有限公司（以下简称某某）的名义与原告签订协议书一份，约定原告向某某提供酒类饮料，某某于每月25日结清上月货款。同时，协议书还约定在合同期内：1、某某借原告人民币11.50万元，该款项从某某的销售奖励中逐步归还，如奖励款不够归还借款的，由某某以现金方式归还；2、某某完成麒麟纯真味小瓶啤酒3，600箱销售量任务，原告奖励其10万元；3、某某采购红葡萄酒4，000瓶，原告支付其销售奖励4万元等内容。协议书签订后，原告向某某供应各类酒品计货款125，711元（其中红葡萄酒36瓶，应计奖励360元，麒麟纯真味小瓶啤酒50箱，应计奖励1，388.89元，共计奖励1，748.89元），并按协议书向某某支付借款11.50万元及奖励款9万元，合计20.50万元。另应某某的要求，原告向某某支付一年红酒进场费2万元。但某某仅经营三个月，支付货款9，982元，未完成销售指标。由于某某至今未取得营业执照，被告袁东、刘慕军既是某某的发起人，又是某某的担保人（审理中，原告明确因担保期限已超过，故不追究担保责任）；被告迪斯雅公司是某某的实际发起人，因此，三被告理应承担相应的还款责任。故请求判令三被告：1、返还原告借款11.50万元；2、返还原告奖励费88，251.11元；3、返还原告红酒进场费2万元；4、支付原告货款115，729元及利息损失4，050.52元（从2012年12月26日起按银行贷款利率6%计算至判决生效日止，暂计算至2013年7月25日）；5、赔偿原告律师费15，600元；6、承担本案诉讼费。审理中，原告明确，其要求三被告承担责任的法律依据为《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条的规定。在庭审结束后，原告放弃第三项诉讼请求，即放弃要求三被告支付红酒进场费的诉讼请求。

被告袁东辩称：1、其确实经办与原告签订了协议书，但其仅是某某的名义发起人，实际发起人是被告迪斯雅公司，故应由被告迪斯雅公司承担本案责任；2、其代表设立中的某某与原告签订协议书后，就离开了某某，故对于公司设立的最后结果及与原告的业务往来并不清楚，现原告起诉其，则其有权知道款项及红酒的去向。

被告刘慕军辩称：其与被告袁东都是某某的筹建人，其持股20%，被告袁东持股80%，被告袁东持股中有代被告迪斯雅公司持股的情形；某某与原告签订协议书属实，原告支付给某某的20.50万元支票是其经手的，但其已将该支票交给被告迪斯雅公司的股东殷某，后殷某将该支票解入被告迪斯雅公司；某某从原告处进货也属实，但具体的数目、用途其并不清楚；某某虽然没有设立成功，但实际经营了一段时间，自2012年7月底至9月初，由其负责日常经营，之后由殷某负责经营至2012年底，从原告处购入的货物应该已在经营中消耗。

被告迪斯雅公司未进行答辩。

经审理查明：2012年8月25日，被告袁东作为某某的代表与原告签订协议书一份，约定原告与某某就酒类饮料销售建立供需关系；每月25日结算上个自然月的货款，如某某未按约定日期付款，原告将保留停止供货的权利；某某同意每次收货时盖具某某专用收货章（并附了某某专用收货章样式），某某需指定专人张山、孙明飞收货；送货地址为上海市浦东新区新金桥路1368号二楼；合同有效期为一年，自2012年9月10日至2013年9月9日，双方在履行协议书过程中产生的任何争议，如无法协商解决，双方同意提交某某所在地法院诉讼，同时违约方还应承担由此引起的合理律师费。同时，该协议书在补充条款中约定，在合同期间，某某同意完成案外人某某贸易有限公司与其签署的协议中约定的销售量（帝王12年700ml标准瓶2，880瓶，帝王15年＋豪达VSOP二个品种合计720瓶，三个品种合计数量为3，600瓶），为此原告同意借给某某11.50万元，此款某某将通过在完成与某某贸易有限公司销售量后得到的销售奖励中逐步归还，如某某所得到的某某贸易有限公司销售奖励不够归还原告欠款（指连续三个月无法完成与某某贸易有限公司签署合同约定的销售量，从而导致某某贸易有限公司无法支付销售奖励给某某），将由某某以现金负责归还，如遇某某停业及装修等原因造成某某无法正常营业的情况，本合同将按时间顺延，但最长顺延时间不超过三个月；某某同意在其营业场地内大力推广麒麟纯真味小瓶啤酒，同意全年完成3，600箱（1x330mlx24瓶）的销售任务，为此原告同意全年支付给某某销售奖励10万元，分两次支付，签订本合同时支付5万元，销售三个月完成销量后再支付5万元；某某同意从原告处采购系列红葡萄酒4，000瓶，在此基础上原告同意支付全年销售奖励4万元，签订本合同时一次性支付；所有返利及销售奖励将采用明折明扣的方式在结账时在发票中予以折扣，如在合同期内无法完成上述约定的销售指标时，本协议顺延至完成上述指标，但最长延长期限不超过三个月，如某某在上述约定期限内无法完成上述销售指标，原告有权要求某某按完成比例将多余销售奖励退回给原告；本协议将由被告袁东、刘慕军担保履行责任。被告袁东作为某某的代表在该协议书上签字，并与被告刘慕军共同作为某某担保人在该协议书上签字。

同月28日，原告向被告刘慕军交付金额为20.50万元的支票一张（该支票已兑现），为此被告刘慕军向原告出具收条，明确该款项系双方合同约定内容支付的有关款项。审理中，原告明确该20.50万元系合同约定的11.50万元借款、麒麟真味小瓶啤酒销售奖励款5万元、红酒销售奖励款4万元。同年9月6日，原告向被告刘慕军支付2万元，被告刘慕军出具收条，明确系收到原告支付的红酒进场费。

同年9月7日至11月16日，原告先后向某某供应麒麟纯真味小瓶啤酒计50箱、系列红葡萄酒计102瓶等酒类饮料，合计货款212，575.01元。由合同约定的签收人张飞、孙明飞签收，并加盖某某的专用收货章。后某某先后两次向原告退回系列红酒计66瓶等货物，计货款1，980元＋84，884元=86，864元，并向原告支付货款9，982元，故尚欠原告货款115，729.01元（注：原告主张115，729元）。

另查明：为本次诉讼，原告聘请律师支付律师费15，600元。

再查明：2012年5月21日，工商行政管理部门向某某出具《企业名称预先核准通知书》，载明，同意预先核准被告袁东、刘慕军作为投资人出资、注册资本为10万元的“上海华鼎宫娱乐有限公司”，其中被告袁东出资8万元，被告刘慕军出资2万元；该预先核准的企业名称保留期自2012年5月21日至2012年11月21日。后某某在租赁的经营场所上海市浦东新区新金桥路1368号二楼实际经营。但某某之后并没有完成设立登记手续。

又查明：2012年7月13日，设立中的某某与迪斯雅公司共同出具证明一份，载明：兹证明某某原股东袁东投入股份，实际投资人为迪斯雅公司。该证明除加盖上述两公司印章外，并有被告袁东、刘慕军作为某某的股东签字，还有迪斯雅公司当时的全体股东被告袁东和案外人李庆签字。

以上事实，由原告提供的协议书、支票存根、银行对账单、收条、送货单、《企业名称预先核准通知书》、聘请律师合同及律师费发票，被告袁东提供的证明、迪斯雅公司工商档案材料，被告刘慕军提供的租赁合同等证据为证，经质证，原告及被告袁东、刘慕军对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，并经本院核实，本院予以采信。

本院认为，本案系争买卖关系发生在某某设立期间，之后某某未能完成公司设立登记手续，属于公司未成立。对于公司因故未成立的民事责任问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第四条作出了规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持。就本案如何适用该条款，涉及以下问题：

一、某某的经营行为是否属于设立公司行为。首先，公司法解释三第四条规定的“费用和债务”，系限制在必须是因设立公司行为所产生的费用和债务。凡是与设立公司行为无关的，应当由作出该行为的发起人承担责任。其次，审判实践中遇到的设立公司行为分必要行为和非必要行为，但公司法解释三规定的设立公司行为没有区分必要行为和非必要行为。本案中某某在预先核准的公司名称保留期内与原告签订协议书，在一定时期内向原告购买经营所需的酒类饮料，应当认定是某某的经营行为，这并不属于设立公司的必要行为，但无论是设立公司的必要行为还是非必要行为，均属于设立公司行为。因此，某某在成立之前以自己的名义与原告进行买卖交易，属于公司法解释三规定的设立公司行为。

二、某某与原告签订协议书的法律效力。公司法解释三没有规定设立中公司行为（特别是非必要行为）的法律效力问题，而公司法解释三第四条规定的“费用和债务”的范围确认会涉及到对设立中公司行为的法律效力判定。对此，本院结合其他相关法律法规予以判定。虽然《中华人民共和国公司登记管理条例》第十九条规定预先核准的公司名称在保留期内不得用于从事经营活动，但其调整的对象是主体资格，立法的目的仅仅是管理需要，不涉及国家利益和社会公共利益，故应看作是管理性强制性规范。又根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同才无效。因此，本案某某在设立过程中与原告签订买卖合同应认定有效，其所引发的合同之债应属于因设立公司行为所产生的债务。

三、因设立某某所产生的债务认定。上述已经阐明本案系争的协议书有效，在此基础上，本院根据查明的事实对某某的债务范围逐一认定。首先，原告主张其支付某某的20.50万元系包括合同约定的11.50万元借款、麒麟真味小瓶啤酒销售奖励款5万元、红酒销售款4万元，因原告支付该款项的时间、金额与合同约定的相关款项支付时间、金额吻合，且到庭的被告袁东、刘慕军作为经办人也未提出异议，故本院予以确认。其次，根据合同约定，原告为支持华鼎宫的经营活动而向某某出借的11.50万元款项，某某应当在取得的相关销售奖励款中逐步归还；原告预先向某某支付的啤酒、红酒奖励款9万元，某某应完成一定的销售量，否则原告有权要求某某按完成比例将多余销售奖励款退回。现某某未完成合同约定的全部销售量，原告要求归还借款和相应奖励款应予以支持。再次，某某购货后未依约结清货款，故原告主张货款及逾期付款的利息损失亦应予以支持。最后，因律师费在性质上属于财产利益，应当作为经济损失，现系争合同约定了律师费，且原告主张的律师费金额也符合相关标准，没有超过违约方应当预见的范围，故本院对原告的这一诉讼请求也予以支持。此外，原告在庭审结束后放弃主张红酒进场费2万元的诉讼请求，系原告自行处分自己的民事权利，本院予以准许。

四、某某名义发起人和实际发起人的责任承担。首先，某某在设立过程中仅取得了预先核准的公司名称，尚未进入递交公司章程等文件的申请设立程序，但某某的预先核准名称通知书上已经载明了被告袁东、刘慕军系投资人身份，该两被告并以某某股东名义在相关证明上签字，故依法应认定该两被告系某某发起人身份。其次，被告袁东辩称其仅是某某的名义发起人，实际发起人为被告迪斯雅公司，有相关证明为证，被告刘慕军作为某某的另一发起人也予以确认，故本院予以采信。虽然被告袁东是某某的名义发起人，但被告袁东的发起人身份已经在公司登记机关公示，其与被告迪斯雅公司之间的借名行为不能对抗善意第三人，故被告袁东作为名义发起人仍然不能免除相应责任。再次，在公司设立阶段，各发起人之间的关系性质上属于合伙关系。因被告刘慕军作为某某的发起人，知道被告袁东是名义发起人，也知道实际发起人是被告迪斯雅公司，为此并与被告迪斯雅公司签订相关证明，故应当认定被告刘慕军与被告迪斯雅公司也存在合伙关系。由此，三被告应共同对某某的债务承担连带清偿责任。本院注意到，原告对三被告的责任请求是共同责任，但考虑到其主张的法律依据是公司法解释三第四条即连带责任的规定，且本案中针对三被告的是同种诉请，此时三被告的共同责任与连带责任的法律后果等同，故本院根据法律规定判令三被告承担连带清偿责任。被告迪斯雅公司经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告袁东、刘慕军、上海迪斯雅酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内连带清偿原告上海泰福贸易有限公司借款11.50万元；

二、被告袁东、刘慕军、上海迪斯雅酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内连带清偿原告上海泰福贸易有限公司奖励费88，251.11元；

三、被告袁东、刘慕军、上海迪斯雅酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内连带清偿原告上海泰福贸易有限公司货款115，729元；

四、被告袁东、刘慕军、上海迪斯雅酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内连带清偿原告上海泰福贸易有限公司逾期付款利息（以115，729元为基数，自2012年12月26日起至判决生效之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算）；

五、被告袁东、刘慕军、上海迪斯雅酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内连带清偿原告上海泰福贸易有限公司律师费15，600元。

负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6，679元，原告上海泰福贸易有限公司负担300元，被告袁东、刘慕军、上海迪斯雅酒店管理有限公司负担6，379元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　张恋华

人民陪审员　　尹瑗芳

人民陪审员　　顾凤旭

二〇一四年四月十八日

书　记　员　　朱　琳