让与担保效力问题（下）

发布日期：2021-01-28 点击量：586次 作者：俞书瑜 （三）让与担保是否违反流质的禁止性规定 另一个关于效力的争议在于让与担保是否构成流质。所谓流质是指抵押权人与抵押人约定，当债务人无法偿还到期债务时，抵押权人取得抵押物所有权的约定。我国法律明确禁止流质，理由在于直接约定抵押物所有权的移转可能损害抵押人的权益。通常来说，抵押物的价值会高于担保的债务，这也是抵押权人愿意接受抵押物的前提。所有权的提前转移意味着抵押人承担的责任超过了债务的数额。同理，在让与担保合同中，若约定债务人到期不能偿还债务，财产归债权人所有的，将因违反禁止流质的强制性规定而无效。 但若约定债务人不履行债务时，债权人可以就让与担保的标的物优先受偿，处置担保物所得价款清偿债务的剩余部分返还给抵押人，此种约定应当被认定为有效。此外，尽管流质条款无效，但并不意味着整个让与担保合同将归于无效。在满足合同效力的一般规则且未出现合同无效的法定情形时，合同的其他部分依旧有效。 （四）让与担保的物权效力 让与担保为非典型担保的一种，其具有物权的前提是当事人根据合同约定已经完成了财产权利变动公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。具体而言，动产已经交付给了债权人，不动产或股权已经变更登记在债权人名下。因此，仅仅签订让与担保合同，未完成财产权利变动公示的“后让与担保”不具有物权的效力。 由于我国立法没有将让与担保作为一种典型担保规定，让与担保的物权效力应参照适用最相类似的担保物权，债权人享有优先受偿的权利。不动产应参照不动产抵押的规则，动产或股权应分别参照适用动产质押与股权质押。 理论上而言，物权公示的内容是所有权变动，而实际上设立的是担保物权，二者存在不一致的情形。因担保物权这一用益物权对物权人的影响小于所有权的变动，根据“举重以明轻”的规则，将所有权的变动解释为担保物权，并不损害相对人的利益，此种参照是可行的。 在如何行使权利方面，债权人形式上享有所有权或者股权，但本质上其仅享有担保物权，因此债权人请求确认其为抵押物所有权人的请求缺乏权利基础与依据。但债权人可以请求参照关于担保物权的规定对标的财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。此外，债务人因到期没有清偿债务的，也可以请求对财产拍卖、变卖、折价偿还债权人合同项下的债务。在（2016）苏05民终8326号一案中，法院认为让与担保一种非典型性的担保物权形式……若借款人未履行生效判决确定的金钱给付义务，出借人有权申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。