离婚冷静期，除了等还可以做些什么
发布日期：2021-02-01 点击量：1024次 作者：章青
2020年12月3日，民政部发布通知，为了贯彻民法典有关离婚冷静期制度的规定，明年1月1日起办理离婚将设置离婚冷静期，同时对婚姻登记程序进行调整，在离婚程序中增加冷静期。新调整后的离婚登记程序包括申请、受理、冷静期、审查、登记发证等。
此通知一出，即刻引起全民热议，网友们纷纷发表自己的看法。据中国新闻周刊微博调查数据显示，截止2020年12月4日上午10:40分，针对“离婚冷静期真的有必要吗”这一问卷，有13.1万人参与，其中约有88.5%的人表示没必要，约9.1%的人表示有必要，可减少冲动离婚的概率。
（来源：微博，中国新闻周刊创建）
根据粗略统计，大部分网友不看好离婚冷静期的原因，主要基于离婚冷静期可能会给夫妻一方的人身或财产带来损害，且目前尚无配套制度加以保护。从开始申请离婚，到民政部门最终颁发离婚证，中间有两个30天，在这两个30天内，存在太多的变数，任何一个变数都可能导致婚离不成、人受伤害或者财产受损失。
但是，任何制度的存在，必定有其合理性。新规实施在即，这是无法改变的客观事实，任何关于它合理与否的讨论，无法解决新制度实施可能给现实生活带来的影响，不如冷静下来，想想如何处理和应对离婚冷静期可能带来的问题。
根据大部分网友的担忧，本文整理出以下可能发生在两个30天内的变数或者说是风险，并提出一些如何应对这些变数和风险的建议：
1.冷静期内夫妻一方家暴；
2.冷静期内夫妻一方转移财产；
3.冷静期内男方强行发生性关系。
冷静期内夫妻一方家暴
回答这个问题之前，有必要明确一下，如果夫妻一方在申请离婚之前已经存在家暴行为，那么建议直接走诉讼离婚程序。
申请离婚后，如果夫妻一方有家暴行为。建议被施暴方一要及时报警，派出所出警后，及时留存书面证据比如案件受理通知书；二要及时去医院进行检查，保留医院的诊断证明。如果此时依旧选择协议离婚，等待30天的到来，那么被施暴方可根据自身需要，决定是否向法院申请人身安全保护令。根据2016年实施的《反家庭暴力法》，当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，可以向人民法院申请人身安全保护令，人民法院根据情况紧急程度，应在24小时或72小时内作出裁定，具体申请步骤和流程如下：
一、被施暴方或被施暴方的亲属制作书面的申请书，书面申请确有困难的，可以口头申请；
二、搜集家暴证据，像受伤的照片、报警证明、证人证言、社会机构的相关记录或证明、加害人的威胁短信等；
三、向被施暴方经常居住地、施暴方经常居住地或家暴行为发生地基层人民法院提交申请；
四、法院在接到申请后，应在72小时内作出裁定，情况紧急的，应在24小时内作出裁定；
五、若法院裁定驳回申请，可向作出裁定的法院申请复议。
冷静期内一方转移财产
冷静期内一方偷偷转移财产，另一方如何保护自身权益？
夫妻共同财产，无疑是所有离婚纠纷一大争议。夫妻关系存续期间的金钱、股票、房产、车子等财产，离婚冷静期内都有可能被转移或处分。当然，法律绝不容忍恶意转移或处分夫妻共同财产的行为，最高院指导案例66号认定，夫妻一方在离婚诉讼期间或离婚诉讼前，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的，或伪造债务企图侵占另一方财产的，离婚分割夫妻共同财产时，可以少分或不分财产，此为事后补救措施。那么，事前又该如何预防呢。
当开始申请离婚那一刻开始，双方就应及时做好夫妻共同财产明细表，未登记的财产（像贵重的金银珠宝、文玩字画等）由双方共同保管；已登记的财产（尤其是财产登记在一方名下时）及时向相关登记机关告知夫妻双方目前处于冷静期事宜，避免一方擅自转移过户，同时留存书面的告知证据或者现场告知的录音录像。目前尚无法律规定相关登记机关有配合义务，但是随着离婚冷静期制度的施行，有关机关应该及时出台相关保障措施，避免造成夫妻另一方财产损失。最后尽量通过公开渠道告知周围人，目前处于离婚冷静期事宜，避免“善意第三人”。
何为善意第三人，根据《民法典》第三百九十一条规定，夫妻一方无权处分夫妻共同财产的，另一方有权追回该财产的；但是满足下列条件的善意第三人：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格受让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，可以取得该财产所有权。即善意第三人可以取得无权处分财产的所有权。
不得不提一句，对于像房产此种高价值财产，一旦发现有被处分（包括但不限于出卖、抵押以及赠予等）现象，可以及时向不动产登记机关申请异议登记，同时自异议登记之日起15日内，提起民事诉讼。
冷静期内男方强行要求发生性关系
若离婚冷静期内，男方强行要求发生性关系，是否构成强奸？
这里其实就不得不探讨一个问题，婚内强奸是否构成强奸罪。强奸罪，根据《刑法》第236条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。从文义解释上看，凡违背妇女意志，强行发生性关系的，均构成强奸罪。但因婚姻关系赋予夫妻双方发生性行为的权利，所以文义解释不能完全解决婚内强奸是否构成强奸罪的问题。
学术界关于婚内强奸主要有三种观点。
一是全盘否定说，即婚内强奸一律不构成强奸罪，理由是丈夫基于合法的婚姻关系行使其性生活权利，婚姻关系一天不解除，丈夫性生活权利不容置疑，受法律保护，丈夫虽手段不当但不构成犯罪。
二是全盘肯定说，即婚内强奸构成强奸罪，理由是强奸罪主体是一般主体，未将丈夫排除在外，过性生活是法律赋予丈夫的权利，但是妻子也是有选择过与不过的权利，夫妻双方权利义务对等，强奸罪保护的是妇女的权益，并没有将妻子排除在强奸罪受害人以外，因此以强奸罪论处。
三是折中说，折中说认为不能弃婚姻关系不顾，但也不能过份强调夫妻关系，即一般情况下不构成强奸罪，但是有下列情况之一的，可构成强奸罪：（一）虽结婚登记，但是双方未发生性关系，且另一方正在申请离婚的；（二）婚姻关系处于不稳定期间，如离婚诉讼期间，法院关于夫妻双方离婚判决尚未生效的。
折中说在司法实践中得到支持，1993年被告人王卫明与被害人钱某结婚，婚后夫妻双方矛盾加剧，上海青浦县人民法院于1997年10月8日判决准予双方离婚，判决书尚未送达当事人，就在这期间，王卫明至钱某处拿东西时，强行与钱某发生性关系。后上海青浦县法院经审理后认为，被告人王卫明主动起诉，请求法院判决解除与钱某的婚姻关系，法院判决准予离婚后，双方对此均无异议，两人均已不具备正常的夫妻关系，此种情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，构成强奸罪。此案例中，尽管判决书尚未送达当事人，婚姻关系尚未正式解除，但是已经处于不稳定状态，虽是婚内强奸，但构成强奸罪。
尽管目前尚无司法判例认定离婚冷静期内，男方强行与女方性行为构成强奸，但是一旦发生此种行为，女方仍可以采取报案等方式维护自身权益。我们也期许不久的将来，法律或司法解释对此予以明确和作出解释。
最后还是想说，没有完美的制度，只有不断完善的制度。离婚冷静期制度不论合理与否，已然存在，接下来也必将给社会生活带来一定影响。在我们热议其不合理的同时，也要关注如何弥补制度设置带来的缺陷，不断完善与丰富制度，发挥其对社会生活的积极作用。
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