从司法判例角度看并购合同中买方风险及风险防控
发布日期：2021-02-02 点击量：904次 作者：章青
并购是公司对外投资的基本方式之一，公司通过对已经存在的目标公司进行并购，成为目标公司股东或者接管目标公司的资产和业务。
并购中，买卖双方信息不对称[ 唐云程：我国民营企业并购的风险及防范措施研究，长安大学，2009年，硕士学位论文]，卖方往往掌握着信息优势，因此买方面临的风险往往大于卖方。买方提前识别风险并预防风险，对降低并购风险和提高并购成功率具有重大经济意义。
司法实践中买方的并购风险
笔者从“聚法案例”官网上以“企业兼并合同纠纷”“企业收购合同纠纷”以及“企业并购纠纷”为关键词进行检索，从中随机选取52个有效案例，并进行统计和归纳，将并购合同中常见纠纷统计，结果如下表1:
从上图可以看出，并购中，主要存在如下纠纷：
（一）并购费用纠纷
并购费用纠纷，主要有两种情况：一种是卖方起诉买方迟延支付并购费用，其深层原因在于卖方交付的资产存在瑕疵，或者隐瞒真实债务状况，或者其他原因导致并购无法进行；另一种是买方起诉卖方要求返还并购费用，因其未按约定履行移交义务或者买方受让被并购项目后发现有重大瑕疵。
（二）隐瞒资产真实状况
卖方隐瞒资产或债务的真实状况，主要指卖方隐瞒资产被抵押、质押或者被法院冻结的情况。目标企业是矿业企业的，存在隐瞒采矿许可证期满等情况。
（三）职工安置纠纷
企业并购中，被并购企业的职工面临着何去何从的问题。如果去，职工的安置费如何结算；如果留，职工的留用条件和职工的留用意愿之间是否相匹配。无论哪一个处理不当，都会影响职工的基本生活，引起职工的抵触导致并购难以进行。
（四）并购合同约定不明
企业并购涉及目标公司各种资产、财务账簿、债权债务、重要文件等移交，有时候并购合同就前述移交的项目进行概括性约定，而没有具体的移交清单，从而引起争议。
（五）受让资产重大瑕疵
受让资产重大缺陷，主要表现为买方受让的资产属于不能转让的资产，或者需要经相关主管部门批准后才能转让的资产。在（2016）琼0108民初5034号案件中，买卖双方签订并购协议，买方收购卖方的水利公司，后因并购协议涉及国有产权的转让，未获得国有资产监督管理机构的批准，导致并购协议无效。
（六）转让方不履行移交义务
转让方不履行移交义务，常见情况是卖方不配合移交目标企业的财务账簿、公章、重要资源或者故意不履行相关的报批义务。
（七）不可抗力范围争议
买卖双方往往会约定不可抗力事件，但是由于不可抗力条款约定不明，导致政策发生变化时并购失败，往往就合同履行及违约产生争议。
（八）并购未经股东会或股东大会同意
卖方转让目标公司，涉及公司法的重大经营管理事项，根据《公司法》相关规定，需要经股东（大）会决议通过，集体企业的，还需要经职工大会通过，一些并购合同中卖方往往会因为并购合同未获股东（大）或职工大会通过，导致并购合同无效。
（九）并购交易架构瑕疵
并购中买方因自身需求，往往设置不同的交易架构，比如先租后兼并的方式（如图1），或者由卖方以转让资产成立子公司（如图2），从而实现资产并购。此种并购架构尽管可以从某种程度上克服困难，但因为其程序复杂，时间长，卖方容易受市场变化影响而违约。
图1 先租后兼并方式
图2 卖方转让资产成立子公司
并购中买方如何进行风险防范
针对以上风险，买方可以在并购中设置如下条款，避免自身风险。
（一）约定分期支付并购费用
并购合同中，买方为避免并购费用支付后，卖方不积极履行义务，可以在并购合同中约定“分期付款+质保金”方式。双方可以在合同中约定，首次签订并购协议时，支付10%的并购费用，办理股权过户时支付40%，办理资产转让时支付20%，移交财务账簿和更换关键管理人员时支付20%，剩下的10%作为质保金，待并购事项完成日至3年期满之日支付，防止并购完成后，出现目标公司原债权人要求买方承担债务或者资产被主张权利等事项。
这里要说一下时间是3年，因为现行诉讼时效是3年，如果三年内未出现目标公司原债权人主张债权或者目标公司资产被主张权利的事项，说明卖方在转让目标公司时不存在隐瞒资产或债务真实状况。如果3年后，真的出现目标公司原债权人主张债权的，此时可以援用诉讼时效抗辩。
（二）巧设承诺与保证条款
为防范卖方隐瞒资产和债务的真实状况，买卖双方可以在并购合同中约定承诺与保证条款，要求卖方就转让资产和债务做出具体而真实的陈述，并在合同中明确约定虚假陈述需要承担的后果。
比如，可以在并购合同中约定，卖方及其各股权持有人保证对其拟转让给买方的资产、所持有股权拥有完整、有效的处分权，且未设置任何优先权、留置权、抵押权或其他限制性权益，没有附带任何负债或其他潜在责任或义务，亦不存在针对该股权的任何诉讼、仲裁或争议等，否则应由卖方及各股权持有人承担由此引发的一切经济和法律责任。
卖方及各股权持有人保证并承诺，其向买方交付的所有文件、资料等书面材料均是真实、可信的，如该等书面材料系副本，则其与原件一致；卖方和各股权持有人保证并承诺，截止并购协议生效之日，目标公司已经按照国家税务机关规定的税项缴足其所有到期应缴的税费，亦已缴清其所有到期应缴的规定费用，无需加缴或补缴，也没有任何因违反有关税务法规而将被处罚的事件。
（三）提前与目标企业职工达成安置协议
企业并购中，为防范因职工问题导致并购失败。买方可根据不同的收购方式，对职工进行相应安置。股权收购[ 丁晓莲.浅析资产收购与股权收购的选择策略[J].西部皮革（westleather）, 2017年, 40卷（期）：61]中，被收购企业主体发生了变化，企业全体职工面临着何去何从的问题。资产收购[ 丁晓莲.浅析资产收购与股权收购的选择策略[J].西部皮革（westleather），2017年, 40卷（期）：61]中，可能仅涉及部分职工安置问题。无论是哪种方式，因并购而丧失工作和福利待遇的职工很容易采取极端举措阻碍并购的进行。
故买卖双方及职工代表应提前就职工安置问题进行谈判，将谈判达成的协议作为并购协议的附件。同时在合同中约定，后续职工因被并购企业之前的劳动关系产生争议的，卖方承担责任；因补偿方式产生争议的，买方承担责任。并购国有企业项目中，职工安置条款设计更为重要，此时买卖双方需要出具的职工安置方案应获得当地政府与劳动和社会保障部门的认可[ 姜俊禄.并购中的劳动关系处理技巧[J].中国民商法律网,2015年，https://mp.weixin.qq.com/s?src=3×tamp=1582949832&ver=1&signature=Gt24R0oLDKGNSOWkeob57m2TNAfe7t5IgMV-A3zG4aieJ6nNukN7HJ*BslzfMZ2I2XPyt9uV0*w6nLP6BGWCZr7rFabrkejBupWXrWvOT0MxTLhT24HXs*K4ROh5BljYlX4qwlMQFh*de8YWwvNv-A== 访问时间：2020年2月28日]。
（四）细化受让资产明细
并购合同约定不明的风险，主要指的是卖方对转让的项目明细没有进行列举式约定，对于并购款项的支付形式没有约定清楚。并购涉及转让的明细非常之多，此时不能因为省事进行概括式约定，建议进行列举式约定，并将其作为并购合同的附件，附在并购合同后面，与并购合同主文具有同样的效力。
（五）提前约定违约方的违约责任
对于受让资产有重大缺陷的和卖方不履行移交义务的，需要在并购合同中约定清楚卖方的违约责任。此种情况下，买方应在并购合同中提前约定违约责任，并约定清楚具体的违约金数额。
（六）明确不可抗力事件的范围
并购合同中一定要约定清楚不可抗力的范围。根据现行《合同法》规定，因不可抗力导致合同解除的，合同双方不需要承担违约责任。并购中，常见的是因政府政策变更，导致买方无法办理产权转让或者开工，此时买方可以在并购合同中提前约定好不可抗力的范围，政府政策是否属于不可抗力，政府哪些政策属于不可抗力，哪些政策不属于不可抗力。
（七）约定对己方最有利的管辖
此外，为了防止地方保护主义风险[ 盈科金融资本律师团队：公司并购中的法律风险及防控. 法融汇俱乐部. https://mp.weixin.qq.com/s?src=3×tamp=1582949670&ver=1&signature=3cImcwR-M2pgqvINrHVSnHvcipYrtbHUI2t*7uutspTGtPzMgc1PBqJI*IbQ8HhgfqOxm*kQzPRmY8s4RshtJxqnlHIdqaR6UOwQUHJbiKXmB*gT8KG3jKnR3ephTGX-1QbC01-76Qjtl6nys2QVnA== 访问时间：2020.2.27]，买方最好在交易条款中约定好管辖条款。当买方不愿意将并购事项为众人所知时，可以约定发生争议时选择仲裁条款，并写明具体由那个地区哪个仲裁机构管辖。当选择法院管辖时，买方尽量将管辖地约定在买方所在地或者合同履行地或合同签订地法院，可以视双方的交易强弱地位，选择对自己最有利的管辖。
小结
对并购方而言，任何并购交易中都可能存在风险，只有对并购交易中的风险有充分的认识，并做好相应的对策，才能有效防范并购风险，保证并购交易的成功及实现并购目的。
浙公网安备 33010502003067号
