北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2016)京02民终3283号

上诉人（原审被告）罗昌盛，男，1973年4月15日出生。

被上诉人（原审原告）周萍，女，1977年11月17日出生。

委托代理人刘国盈，北京德恒律师事务所律师。 

上诉人罗昌盛因与被上诉人周萍民间委托理财合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民（商）初字第11403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成由法官曹欣担任审判长，法官种仁辉、付双成参加的合议庭，于2016年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人罗昌盛、被上诉人周萍及其委托代理人刘国盈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

   周萍在一审中起诉称：2015年6月11日，周萍与罗昌盛签订《证券投资委托理财协议书》，约定周萍将在民族证券开立的资金账户中存入资金170万元交由罗昌盛操作理财，期限半年。罗昌盛保证周萍账户盈利不低于8%，否则罗昌盛需按照8%补齐；若账户内亏损达到10%时，须征得周萍同意并向周萍提供风险保证金，否则周萍有权终止本协议。后罗昌盛用周萍账户内1702969.26元开始操作，并发生了亏损。在亏损超过10%之后，周萍多次要求罗昌盛补齐风险保证金，但罗昌盛仅补充了10万元，并要求周萍更改密码自行操作。2015年7月15日，周萍更改密码并清仓，账户内剩余资金941163.99元，账户内损失761805.27元。周萍认为，周萍账户内的损失761805.27元是罗昌盛操作造成，罗昌盛应当予以赔偿，并按照年8%补齐33天的收益12296元，故起诉要求罗昌盛赔偿周萍各项损失共774100元，诉讼费由罗昌盛承担。

   罗昌盛在一审中答辩称：罗昌盛购买的股票被周萍擅自售出，周萍的损失不是罗昌盛造成的，故不同意周萍诉讼请求。

   一审法院审理查明：2015年6月11日，周萍（甲方）与罗昌盛（乙方）签订《证券投资委托理财协议书》。协议约定，甲方以自有合法资金进行证券投资，委托乙方为其进行证券投资理财，代理操作在民族证券开立的，开户名为周萍，资金账号为××的账户。经双方协商约定在2015年6月11日至2015年12月10日按以下条款对以上账户进行有偿专户理财。双方约定，初始投入资金170万元，封闭期为半年。乙方拥有独立的下单操作权，甲方拥有资金调拨权，即只有甲方能取出资金。甲方有权对自己的资金调拨密码保护。双方确认，在协议期内，股票账户内的资金及收益的所有权归属甲方所有。甲方把网上交易账户和交易密码告知乙方（不含资金密码）后，乙方不可交易密码，甲方可以在账户开放日内查询账户交易、持仓品种及收益情况。在协议期内，甲方保证不干预乙方的操作独立性，不参与股票账户的证券交易。但甲方有权在账户开放日内查询账户交易及收益情况，监控账户。本协议执行期间，甲方不得擅自提取账户资金。协议期间，甲、乙双方按季度进行分配。下一季度的收益分配以前一季度账户分配后的资金总额为账户初始资金。全年核算，乙方需保证甲方账户年度盈利不低于8%，否则乙方需按照8%年收益补齐甲方的盈利差额。当账户的实际盈利在8%以内，乙方不参与收益分成；当账户的实际盈利在8%以上，甲方、乙方分别分享全部利润的60%和40%。利润是甲方账户期末资金-初始资金-期间收到的存款利息（证券资产要扣除交易费用）。利润率=利润/初始资金*100%。协议期满，如乙方代理操作证券账户出现亏损，乙方用风险保证金补齐亏损；如甲方在协议未到期提前终止协议，则乙方不承担亏损。当乙方代理操作的甲方股票账户亏损达10%时，乙方如想继续代理操作，须征得甲方同意后仍按双方约定的比例向甲方提供风险保证金，否则甲方有权终止本协议。在本协议执行期间，保证按照甲、乙双方在协议中约定的投资收益分成比例和时间将投资收益存入乙方指定的银行账户。乙方存入甲方证券资金账户内的风险保证金产生的收益归乙方所有，在本协议执行期满后三个工作日内，由甲方将保证金本金及收益返还乙方。乙方将风险保证金存入甲方指定的证券资金账户的同时，甲方将代理操作的证券账户的交易密码告知乙方，由乙方及时更改交易密码。

   2015年7月6日，周萍（甲方）与罗昌盛（乙方）又签订一份补充协议书。协议约定，鉴于甲方委托乙方进行炒股目前亏损80万元的现状，双方达成如下一致意见。乙方承诺在四个月内实现甲方股票账户资金到170万元整。若不能达到170万，则差额由乙方负责补足170万元整。为保证本协议的顺利履行，乙方愿意以房产作为担保。乙方愿意以自己银行卡上的资金和股票账户里的资金作为本合同的履约保证金。本补充协议若与原协议发生冲突的，以本补充协议为准，其他条款仍然有效。

   协议履行过程中，由于周萍账户发生亏损，罗昌盛曾向周萍账户转入补充保证金10万元。在周萍要求罗昌盛补齐保证金的情况下，罗昌盛在微信中告知周萍："你可先把密码改了。你来操作。"从现在起，你可改密码。"后周萍更改了账户密码，并于2015年7月15日清仓，清仓后周萍账户内资金余额为941164元。

   一审法院判决认定：周萍与罗昌盛签订的《证券投资委托理财协议书》中有关投资固定收益的约定具有保底条款的性质，该约定违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款系金融类委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效导致证券投资委托理财协议书整体无效。根据法律规定，合同被确认无效后，相应权益应当恢复至合同订立之时的状态，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，在证券投资委托理财协议书无效情况下，罗昌盛作为受托人应当向周萍返还委托资产。因双方合同约定初始投资金额为170万元，故罗昌盛应当在170万元本金的范围内，对差额部分向周萍予以补齐。至于周萍要求的收益部分，因合同无效自始无效，故本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十六条、第五十八条、第三百九十六条之规定，判决：一、罗昌盛于该判决生效后十日内返还周萍七十五万八千八百三十六元。二、驳回周萍其他诉讼请求。

   罗昌盛不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。关于保证金问题。罗昌盛和周萍于2015年6月11日签署了《证券投资委托理财协议书》，并于2015年7月6日签署了《补充协议书》，双方并未就保证金的金额及比例做明确的约定。罗昌盛出于善意，为了让周萍放心，才向周萍账户汇入10万元。该10万元可视为保证金，而不应视为对周萍损失的赔偿或补偿。关于过错责任方问题。罗昌盛告知周萍"你可先把密码改了。你来操作"、"从现在起，你可改密码"，不是让周萍卖出股票，而是让其锁仓。而且，罗昌盛曾在微信中明确告知周萍，"你可改密码，别乱卖。金顶一直涨下去，中间大盘起伏有点影响，大势向上。你瞎卖，会后悔的"。罗昌盛还在7月16日发邮件给周萍，明确告知周萍："您和我之间曾签署《委托理财协议》，尚未到期；而您单方面更改密码。由此造成的一切损失，由您单方面负责。""目前，因为您单方面更改密码，后续账户的市值，我方不可控。所有风险及损失，请您本人单方面负责。本人保留一切合法权益。"可见，周萍在2015年7月15日清仓卖出股票600678四川金顶的行为，完全是周萍自己单方面的决定，违背了罗昌盛的意愿。因此，股票清仓卖出后所产生的损失，应由周萍单方面承担。

   二、一审判决适用法律错误，严重损害了罗昌盛的合法权益。一审判决认定，周萍与罗昌盛签订的《证券投资委托理财协议书》中有关投资固定收益的约定具有保底条款的性质，该保底条款无效，导致证券投资委托理财协议书整体无效。罗昌盛认为，双方所签订的《证券投资委托理财协议书》，系当事人自愿签订，意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，更没有损害社会公共利益，完全合法有效。首先，该协议书中的保底条款是有效的，理由如下：1、《合同法》规定合同条款只要不存在违反法律和行政法规强制性规定，就不应认定无效。金融性委托理财可以分为以金融机构作为受托人的委托理财和非金融机构作为受托人的委托理财。基于对金融机构经营风险监管的需要，我国有关法律和法规对特定的金融机构受托人承诺保底收益加以禁止。除此之外的委托理财保底条款与现行法律或行政法规的强制规定并不抵触，因此不应认定为无效。2、尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承担，但是根据意思自治原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持。在合同中，受托人对其中的风险并非没有充分认识，相反，受托人非常清楚从事证券交易可能产生的风险，但其毕竟向对方作出了负担风险的承诺。如果认定合同无效，势必产生损失的过错分担问题，这样等于纵容当事人的背信行为，不符合诚实信用原则。3、在委托理财关系中，由于委托人专业知识的匮乏和合同约定由受托人全权负责等原因，受托人的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张。其在享有较大权利的同时，根据权责一致的原则，当然应当负有较大的责任。从委托人权益的救济渠道方面来看，受托人在投资领域的专业知识强于委托人，处于实际上的优势地位，如果发生纠纷，由委托人举证或者识别受托人是否存在过错颇为不易。此外，我国证券市场还存在信息透明度不够、恶意亏损现象较多等问题。保底条款则为解决一直存在的委托成本问题提供了一种刚性的约束，有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险。这充分体现了公平原则，受托人愿意承诺保底，是对委托人的负责，不仅没有损害委托人的利益，更没有损害公平的原则。其次，保底条款无效，不能导致协议书整体无效。合同法第五十六条约定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。该保底条款虽然是《投资理财协议书》的重要条款，但不是协议的全部。这一条款的无效，不能导致其他条款的无效。再次，罗昌盛没有过错，不应由罗昌盛承担周萍的损失。在证券领域内进行委托理财，不应当将风险尽数转给受托方，这是有违证券市场运行规律的。众所周知，证券市场的投资风险巨大且不可由投资者人为掌控，投资风险全部由受托方承担的约定将会促使受托方背离委托理财的初衷，采取一些非法手段掌控股票的涨跌，无疑将对股票、证券市场乃至国家金融秩序会产生损害，同时这种约定也使投资亏损后的纠纷成为必然。另外，委托人的资金投入证券市场后，并未转移占有，仍在委托人本人账户内，受托人只是进行了代为确定其股票交易品种并操盘实施交易的行为，而且在证券交易市场这种交易一经达成是不可逆的，因此不可适用返还财产。关于损失问题。一般情况下的损失与合同的无效并无直接的因果关系，是由证券市场系统自身风险直接造成。而在该案中，事实证明周萍的损失完全是周萍自己造成的。理由如下：1、罗昌盛和周萍签订的《投资委托理财协议书》的委托期限是2015年6月11日至2015年12月10日，在此期限内应由罗昌盛代理操作，周萍无权操作买卖。《证券投资委托理财协议书》第5.3条明确约定：协议期满，如乙方（罗昌盛）代理操作的证券账户出现亏损，乙方用风险保证金补齐亏损：如甲方（周萍）在协议未到期提前终止协议，则乙方不承担亏损。2、协议期间，周萍看到股票跌幅较大，屡次干扰罗昌盛的操作，并要求罗昌盛交保证金后才能操作。罗昌盛出于善意，为了安抚周萍，给周萍转账了保证金10万元。为了进一步确保周萍的利益，周萍要求罗昌盛于2015年7月6日签订了《补充协议书》，双方约定：罗昌盛承诺在四个月内实现周萍股票账户资金到170万元，若未达到由罗昌盛补足。同时，罗昌盛愿意以自有房产、银行卡存款及股票账户资金提供担保。而在短短9天之后，2015年7月15日，周萍自作主张，将账户内的股票60078四川金顶清仓并更改密码，令罗昌盛无法操作委托账户。罗昌盛曾在微信中明确告知周萍，"你可改密码，别乱卖。金顶（注：股票600678四川金顶）一直涨下去，中间大盘起伏有点影响，大势向上。你瞎卖，会后悔的"。但是周萍在7月20日微信中回复"你选这股票（注：指股票600678四川金顶）根本不靠谱，纯粹忽悠"。3、从该股票（600678四川金顶）的实际走势来看，在协议期满的时候，该股票已从7月16日开盘价12.19元大幅上涨至22.41元，如果锁仓不动，账户市值必然高于170万元，还可盈利10％以上。4、综上可见，罗昌盛出于善意，一直勤勉履行协议，并安抚劝告周萍。如双方谨守协议，按罗昌盛的操作思路，在协议期满时，账户市值必然高于170万元，还可盈利10％以上，应为皆大欢喜的结局。而周萍单方违约，擅自清仓，并始终拒绝罗昌盛的善意提醒，导致损失发生，此损失应由周萍单方面承担，不应由罗昌盛承担责任。

   综上所述，请求撤销一审判决，依法驳回周萍的全部诉讼请求；本案一、二审费用全部由周萍承担。

   周萍服从一审法院判决。其针对罗昌盛的上诉理由答辩称：1、根据我国证券法第一百二十二条的规定，罗昌盛不具备经营证券业务的资格。本案委托理财协议书因为违法而无效。2、依据委托的一般法理，委托行为的法律后果应由委托人承担，在以委托法律关系为基础的委托理财合同中，受托人理财行为的法律后果应由委托人承担，双方对于投资本金及收益的约定属于保证一定收入的保底条款。该保底条款无效。罗昌盛就是以此吸引投资人将资金账户交给罗昌盛操作的。如果没有保底条款的诱惑，周萍不可能签订委托理财合同。3、罗昌盛与周萍约定亏损超过10％后须补保证金，在股票市场大幅下跌造成亏损达到50％时，周萍多次通知罗昌盛补足保证金，但罗昌盛故意拖延，害怕补齐保证金继续操作会血本无归，并且告诉周萍修改密码。周萍为防止继续亏损，无奈卖出罗昌盛买入的股票，由此造成的损失当然应当由罗昌盛承担。罗昌盛称后来股票曾上涨超过本金，因此损失应由周萍承担没有道理。综上，请求驳回罗昌盛的上诉请求，维持一审判决。

   本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

   此外，二审期间，周萍与罗昌盛共同确认，在本案委托理财协议履行期间，周萍实际交由罗昌盛用于操作股票账户的资金为1700573元。

   上述事实，有周萍提供的《证券投资委托理财协议书》、《补充协议书》、股票账户交易明细、微信聊天记录，罗昌盛提交的电子邮件截屏及双方当事人陈述在案作证。

   本院认为：周萍与罗昌盛自愿签订《证券投资委托理财协议书》，约定周萍委托罗昌盛为其进行证券投资理财，由罗昌盛代理操作周萍在民族证券开立的证券账户；在协议期内，罗昌盛拥有独立的下单操作权。周萍与罗昌盛之间因此形成委托合同法律关系。双方在协议中约定，罗昌盛保证周萍账户年度盈利不低于8%；当账户的实际盈利在8%以上，双方按比例分享利润；协议期满，如果罗昌盛代理操作的证券账户出现亏损，罗昌盛用风险保证金补齐亏损。上述有关保证投资本金及最低收益的保底条款约定，虽然属于当事人意思自治的范畴，但由于其将证券投资的风险完全分配给受托人，有悖于公平原则，亦违反市场基本规律，故应当认定无效。该保底条款属于本案委托理财协议的核心条款，在其被确认无效后，双方当事人即丧失了缔约目的，协议的其他部分已无继续履行的意义，故本案委托理财协议亦应当认定整体无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据审理查明的事实，为履行本案委托理财协议，周萍共投入资金1700573元。在股票账户发生亏损后，罗昌盛曾向周萍的股票账户内转入保证金10万元。后在周萍一再要求罗昌盛补足保证金的情况下，罗昌盛以微信方式告知周萍可先把密码改了，由周萍来操作。随后，周萍将其持有的股票全部卖出，此时股票账户内的资金余额为941164元。经核算，该股票账户共计损失资金859409元。其中，周萍的资金损失为759409元，罗昌盛的资金损失为10万元。本院认为，周萍与罗昌盛对于本案委托理财协议无效均有过错，双方应当共同分担因履行该协议所产生的损失。考虑到罗昌盛明知证券投资存在风险，仍向周萍作出保底承诺，促使周萍与其签订本案委托理财协议，且在协议履行期间，一直由罗昌盛独立操作涉案股票账户，故罗昌盛应当对造成该股票账户的资金损失承担主要责任。本院根据公平原则，酌定罗昌盛承担损失659409元，周萍承担损失200000元。现周萍起诉要求罗昌盛赔偿其资金损失，在扣除周萍应自行承担的损失部分后，罗昌盛应当赔偿周萍损失559409元。

   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

   一、撤销北京市东城区人民法院（2015）东民（商）初字第11403号民事判决；

   二、罗昌盛于本判决生效后十日内赔偿周萍损失五十五万九千四百零九元；

   三、驳回周萍的其他诉讼请求。

   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

   一审案件受理费16493元（含保全费4391元、公告费560元），由周萍负担4575（已交纳），由罗昌盛负担11918元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。

   二审案件受理11542元，由罗昌盛负担8340元（已交纳），由周萍负担3202元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

   本判决为终审判决。

   审判长 曹欣

   审判员 种仁辉

   代理审判员 付双成 

   二Ｏ一六年五月十七日 

   书记员 牛倩