【摘要】2013年7月1日《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201)正式实施，本文将从建设工程项目招投标环节的几个焦点争议问题来简要分析13版示范文本的实施，对于这些焦点问题起到的作用。

【关键字】示范文本 招投标规定 合同备案 阴阳合同

    2013年4月3日，住房城乡建设部、国家工商总局联合印发了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF一2013－0201）（以下简称“2013版施工合同”），并决定于2013年7月1日正式实施。与1999版施工合同相比,2013版施工合同增加了双向担保、合理调价、缺陷责任期、工程系列保险、索赔期限、双倍赔偿、争议评审等八项新的制度，使合同结构体系更加完善，完善了合同价格类型，更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡，加强了与现行法律和其他文本的衔接，保证合同的适用性等。本文作者将从招投标环节的争议焦点问题谈谈个人对2013版施工合同的认识。

一、我国建设工程施工领域在招投标方面目前存在的主要问题

1、我国相关法律对建设工程施工的强制性招标规定缺乏可操作性

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

可以看出，招投标法对于必须招标的规定是十分明确的，即包含三方面的内容：1、关系社会公共利益、公共安全的项目；2、全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国家组织和外国政府贷款、援助资金的项目。而国务院发改委会同有关部门制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中，对于招投标法第三条规定的依法必须进行招标的工程建设项目具体范围和规范标准进行了相应的详细规定。可是在规定中却同时使用了诸如“其他基础设施项目”、“其他公用事业项目”等无具体范围和缺乏可操作性的兜底性条款。同时该规定的第十条规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”

这种只规定下限却没有上限规制的条文，直接造成了现有司法实践中的对于必需招投标项目的认定极大的扩大化。一方面，法官在具体的审批过程中，无法依据现有的法律规定准确的判断必须招投标项目的范围和标准，通常是以当地建设主管部门的咨询意见作为判决意见。这大大的影响了司法机关的独立性，也导致相关的法律规定缺乏对当事人的指引作用。另一方面，相关的行政主管部门，尤其是一些地方上的主管部门出于种种考虑往往会造成一种该招标的项目没有招标、不该招标的项目却强制招标的现象。这也造成现今建设工程领域范围内的招标市场混乱，串标、围标、虚假招标的现象比比皆是。

2、建设施工工程项目领域中黑白合同现象普遍

目前我国建设施工工程项目领域中普遍的存在黑白合同的现象。这与我国现行法律法规对于必须招投标项目的范围规定的不确定、行政主管部门的过多干预以及合同备案制度的僵化、缺乏灵活性直接相关。

同时，在现行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条款的规定，在实际的操作中所起的作用往往是扩大了承保人的权利，通过对该条款的利用，否定投标前对发包人所作的各项承诺，获得更多的利益，损害了发包人和招投标市场的利益。

其实，何谓黑？何谓白？所谓“黑白合同”，是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一建设工程签订的工期、质量、价款等实质性内容存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同。“白合同”为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定，依据中标通知书签订的、并在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为：经过合法的招投标程序并已中标，该合同在建设工程管理部门备案，形式合法。“黑合同”则是合同双方为规避政府管理，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案，是当事人就同一个建设工程私下签订的建设工程施工合同。当事人一般通过签订黑白合同来规避政府部门的监管，以及掩盖当事人之间不规范的施工行为1。

笔者认为，关于黑白合同的问题，我们不能简单的以备案情况来决定。其实在很大的程度上，目前所谓的黑合同才是合同双方当事人真实意思的表示。虽说建设工程施工合同关系到国家、社会和公共的生命财产安全，有其特殊性存在。我们允许并接受这种特例的存在，但它的存在必须有一个度的限制，不能因此而完全的否定了意思自治这一最基本的民法原则。毕竟建设工程施工合同只是合同的一个种类，它必须适用合同法的相关规定。

首先，我们承认招投标法第三条对于必须招标的规定，即以下三点必须招标：1、关系社会公共利益、公共安全的项目；2、全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国家组织和外国政府贷款、援助资金的项目。由此我们可以看出，招标的规定主要是国家为了有效管理国有资产、保障社会的公共利益。对于这样的工程，进行从严的管控，加强法律的监督是非常的有必要的。但是，对于一些民营企业来说，其投入的资金全部为自有资金，是花自己的钱。在这种情况下，民营企业对于资金的管控只会严而不会松。在这样的前提下，如果民营企业建造的项目没有涉及到社会的公共利益、公共安全，完全可以跳过招标的环节，由民营企业与承包人达成其真实意思表示。这如何能界定为黑合同呢？在这种情况下，适当的考虑当事人的意思自治，有条件的承认合同的相关条款，笔者认为可以更好的平衡发包人与承包人的权利义务，防止承保人滥用法律对黑白合同的规定，谋取不正当的利益。

二、2013版施工合同对于招投标环节争议问题的积极作用

1、对于招投标强制规定范围细化的预示

之所以这里用了“预示”这样的字眼，是因为在2013版施工合同中并没有关于招投标强制规定范围的直接规定。但是笔者注意到，在2013版施工合同中关于合同文件构成的表述里，中标通知书、投标函及其附录的后面有了细化的表示，增加了“如果有”这样的表述。虽然这样的改动很不起眼，但是相较99版合同来说，笔者认为这是一个非常利好的预示。

2013版施工合同从09年5月开始立项起草直至13年3月完成定稿，其全过程都有律师的参与。住房城乡建设部、国家工商总局作为建设施工领域的主管部门，在其指定的示范文本中体现出来的这个细微的变化从某种角度上来说代表了官方的一个态度。同时，目前最高人民法院正在启动《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（以下简称《司法解释（二）》）的起草工作。2013年3月初，经过建房委的申请，最高人民法院民一庭同意由中华全国律师协会向其提交《司法解释（二）》（建议稿）供其立法参考，负责主持起草《司法解释（二）》的关丽法官也大力的支持了此次活动。结合以上两点，我们有理由相信，通过律师的积极作用，在接下了的《司法解释（二）》中对于强制招投标的范围等会有一个更加细化和具有可操作性的规定。

2、新增备案合同的更改条款为有效规避黑白合同提供了依据

笔者注意到虽然在2013版施工合同中的合同协议书部分的第7条承诺条款的第3款中规定，发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。表面看来，此条款是对黑白合同的否定。但是在合同第6款合同文件构成中有这样的表述：“合同文件构成上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。”在合同第15条合同文件的优先顺序中，也有类似的表述：“上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。”这些表述为合同在订立履行中的合理调价等制度提供了支持，对于防范阴阳合同有着一个实质性的作用。

三、综述

2013版施工合同的制定体现了建设主管部门对于99版合同结构和内容与现行法律规范不相适应、与建筑市场发展的实际情况不适应的积极反应。律师的全程参与为新版施工合同的实用性、可操作性提供了一定的保障。但是具体的落地工作仍旧需要待日后的实践来不断的检验。通过对细小问题的不断改进，我们有理由也有信心相信，建设施工领域的法律争议问题会得到改善。

                                     浙江星韬律师事务所

                                                 许晏铭

【参考文献】

1、朱树英 《违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别以及在实践中应注意的法律问题》 2010-12-23