企业间借贷行为应合法化

【摘要】企业间借贷行为是社会长期存在的民间经济行为，但《中国人民银行贷款通则》第61条却规定，禁止企业间相互借贷。本文试从法律规定及社会需求等角度论述该规章制度的不合理性，并结合实际经济发展的需求来论述企业间借贷行为应合法化。

【关键词】借贷 银行业垄断 民营企业 借贷危机

一、我国法律法规对于企业间借贷行为的定性
    借贷是指贷款人借钱给借款人，借款人到期还本付息的行为。在实际生活中，借贷行为随处可见，非常普遍，它为繁荣经济、互通有无，提高资金的利用率作出了巨大的贡献。依据合同法，借贷行为实为合同行为。如《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”尽管《民法通则》、《合同法》等法律、行政法规均未对其合法性及效力问题作出明确规定,但历来的政策特别是部门规章对其合法效力是不予认可的。
    但是，1996年中国人民银行发布的《中国人民银行贷款通则》中的第61条却规定：“企业之间不得违反国家规定办理借款或者变相借贷融资业务”。这里的借贷直接体现的就是借款合同, 变相借贷所形成的也无非是形式上的非借款合同，诸如明为联营或者投资入股实为借款、名为垫资实为融资等等。
    1996年9月23日，最高人民法院发布《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕15号），明确规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。” 这里的“有关金融法规”，指的是《贷款通则》。
    1998年7月13日，国务院颁布第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”第二条规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。”
    1999年3月15日，全国人大九届二次会议通过《合同法》，第五十二条规定了五种合同无效的法定情形，其中第（五）项就是“违反法律、行政法规的强制性规定的”。《合同法》正式施行后，最高人民法院及时发布司法解释（即法释〔1999〕19号《〈合同法〉解释（一）》），要求“人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。
    由上述可知，无论是《贷款通则》抑或是法复〔1996〕15号，均不得作为认定合同无效的依据。但是在司法实践中,法院基本上全部将企业间的借贷或者变相借贷的行为认定为无效合同，可见这种的做法是值得商榷的。

二、企业间借贷合同所处的金融的环境
    金融是我国经济的命脉，企业之间的直接借贷活动不能游走于金融监管体系之外，从而严重影响了金融秩序。国家颁布此规定及相关政策，其宗旨即是防止扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。但是，企业间的借贷大都是临时性拆借行为，它与专门从事借贷业务，是有明显区别的。企业间的临时性拆借行为，主要是基于企业间双方的信任友好关系，为了帮助对方渡过短期的资金难关，具有互帮互助的性质。出借方的资金来源，往往来自于该企业的自有资金或通过实业经营而产生的利润所得；这种借贷关系一般都会约定利息，但是这个利息收入对于出借方企业营业总收入来说，是极其微小的部分。不过在实践中也有企业将银行贷款得来的资金借贷给其他企业的，对于这种行为，银行可以加大监管力度，一旦发现贷款用途不当，可及时收回贷款。总之，利益收入占企业营业总收入的比重微小的，不能据此断定其在经营金融业务；占的比重大的，则有经营金融业务的嫌疑，但仍需结合其他方面来判断。
    而作为真正经营金融业务的银行，我们可以发现，它的资金来源大部分是吸收存款所得，小部分是营业收入所得；银行通过发放贷款所得的收益对于它的总营业收入来说，是绝对的高比重，因此，银行主要就是靠吸收存款发放贷款赚取利息所得。
    综上所述，可知，企业间的临时性拆借行为，与银行专门从事借贷业务的行为，在实践生活中是可以被区分开来的。若一味地笼统禁止，则欠缺合理性。
    而朋友间的互通有无行为，例如某朋友向我借款500元，双方立字据约定10天内归还，第8天的时候，他如数归还，这个是借贷行为，但这个借贷行为是否意味着我在做金融业务呢？很显然不是，因为若该朋友借款拒不归还，我可凭借据起诉要求其归还借款，法院会认定该案为合同纠纷而非金融纠纷。并且依据合同法条文，也可知借贷即属合同行为，借贷关系即为合同关系，与金融业务风马牛不相及。而国务院第247号令所述的“金融业务”是特指银行业所发生的借贷行为，该借贷是银行面向社会大众不特定人群吸收存款，且社会大众不特定人群均可向银行申请发放贷款，此处的重点为“不特定人群”。而在上述朋友间借款例子中，指向的并非不特定的人群，而是特定的人，熟悉的人。换言之，面对一陌生人，他向你借款或是你向他借款，却是不大可能实现的。原因在于，无法建立信任。而银行为什么可以呢，那是因为它是专门经营借贷业务的，是以此为专营业务的，它有相当的资金实力作为银行信用，并且在我国，银行的信用即为国家的信用，非常可靠。同理，在企业之间产生的借贷行为，也必然是基于对对方的熟悉与信任，是特定的对象，并且企业是有自身的实业在经营，并非专营借贷业务，此种借贷行为的本质即为合同行为。它与银行的借贷行为，是有本质区别的。
    因此，企业间临时拆借的借贷行为，不该被定性为从事金融业务。临时性拆借只是互相救济、互通有无，互相帮助的非经营性行为。
三、变相借贷合法化的法制环境
    国家禁止企业间借贷，但是，对于个人与个人之间的借贷，企业与个人之间的借贷，却是允许的。关于个人与个人之间的借贷，如前所述，是合同行为。企业和个人之间的借贷，目前法律法规无明文规定禁止，即为允许，并且最高人民法院在1999年1月26日发布了《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，该批复说：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”
由于企业在生产经营中对资金的迫切需求，尤其是中小型企业，由于融资途径少，对资金的渴求更为迫切。由此市场应运而生了多种融资方式。典当就是其中一种。
    2005年2月9日，国家商务部和公安部联合发布《典当管理办法》。典当实际上就是一种质押担保性质的借款，依附借贷法律关系而存在，典当合同就是一种抵押借款合同。作为一种融资手段，典当业的兴起，反映了社会对多种融资方式的需求。
典当行自复出以来，其主管部门历经央行、国家经贸委和商务部。目前的《典当管理办法》就其法律等级和效力而言，仅属于部门规章，层级和效力远远低于法律和行政法规。自2000年8月,典当行监管工作由中国人民银行移交给国家经贸委,似乎其“非银行金融机构”的性质随之取消,但本质上仍属金融业务范畴。
    2005年，我国修订通过新的《公司法》。《公司法》及“三资企业法”，均未限制公司的资金不可借贷给关系企业。另外，从相关的税收法律法规以及税务机关的实际做法来看，我国税务机关对企业间的借贷行为不但未限制，而且在依法征税。国家税务总局曾于1995年４月17日发布《关于印发<营业税问题解答（之一）>的通知》（国税发［1995］156号），其中第十条规定：“不论金融机构还是其他单位，只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为发生贷款行为，按‘金融保险业’税目征收营业税。”该通知的部分条款虽然已被后来的国税发[2009]29号文件予以废止，但上述规定仍被保留，至今有效。
    2001年11月,最高人民法院专门就企业间借贷问题征求有关部门意见,建议放开企业间借贷。理由主要有三个：第一,企业间借贷普遍存在；第二,《合同法》并没有明确禁止；第三,既然民间借贷已经放开了,再继续禁止企业间借贷,对企业“不公平”。据介绍，最高院正在制定的《合同法》分则第12章借款合同的司法解释,也在考虑对企业间借贷是否有条件地开启一律禁止的大门。
    而对于变相的企业借贷,最高人民法院也已作出一个与以前大不相同的司法解释，2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第6条规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持。该解释实际上就是确认了这种以垫资为表现形式的企业借贷合同的法律效力。
    此外，经营借贷业务的“地下钱庄”也一直活跃在民间。我国自80年代开始，在东部沿海城市就出现了“地下钱庄”，它在本质上与银行相似，只是无法获取国家的许可证，没有合法地位。经历20多年的发展，“地下钱庄”呈现愈演愈烈的趋势，目前遍布沿海发达地区，尤其是私营经济极为发达的浙江、江苏和广东等地。大量无法在银行获得贷款的中小型企业在这里得到了希望，这也正是“地下钱庄”赖以生存和发展的源泉，并且这些地下钱庄的资金来源中竟还有相当一部分来自于政府官员和公务员。国家对于这些“地下钱庄”组织，可谓打不尽灭不绝，严打整改之际关闭取缔了一大批“地下钱庄”组织，可是严打过后又如雨后春笋般重新冒出地面。
    看来，完全禁止企业间借贷是转型经济时期的一种无奈选择。央行也注意到了“禁令”带来的种种弊端，采取了一些变通方式，比如以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通。同时，随着经济金融形势的发展变化，市场也出现了一些企业间借贷的“创新”形式，比如私募基金等等。

三、禁止企业间借贷的背后原因
    我国一直是一个金融垄断与金融管制的国家，民营资本要进入金融，非常难。温家宝在福建调研时曾指出，“关于打破金融垄断，中央已经统一了思想”。温家宝在调研中说。“我这里坦率地讲，我们银行获得利润太容易了。为什么呢？就是少数几大银行处于垄断地位。现在所以解决民营资本进入金融，根本来讲，还是要打破垄断。” 金融垄断由来已久，有历史的原因，有国家政策的原因。
    自改革开放以来，企业尤其是民营企业，为我国的经济发展做出了巨大的贡献。全国工商联主席王钦敏2012年2月１日透露，截至２０１２年９月，中国登记注册的私营企业数量已突破千万家，达到１０５９．８万家，同比增长１２．６％，展现出蓬勃的生机和活力。数据显示２０１２年，民营经济在ＧＤＰ中的比重已经超过６０％。 企业由于经营发展及投资的需要，对资金的需求量非常大，而企业的自有资金往往满足不了其巨大的需求，那就需要贷款。可现在私营企业面临的是融资渠道少贷款难的问题。
    著名经济学家郎咸平教授在他的书中写到：对于这些企业来说已经不是加息的问题了，而是贷款难的问题。现在对于我们的民营企业来说很无奈，无论付多高的利息，还是没有办法从银行那里借到钱。就拿温州来说吧，当地的民营经济已经算挺发达的了，但是现在呢，温州70%的中小企业面临现金流的压力，面临着资金链随时断裂的风险。现在银行针对企业的一年期贷款已经高达9%了，但问题是，即使我们的民营企业接受这么苛刻的条件，也不一定能拿到贷款 。
    为何民营企业的贷款如此的难，在这之中有因经济形势导致银根收紧的问题，也有国家政策导向的问题。中国的银行用的是国家的信用。由于银行要保护这么多存款人的利益，所以它的放贷必须是安全的放贷。比如做房地产可以，做大型企业的放贷可以，那么对于所谓高风险的中小企业放贷，它是不能做的。因为它的利率是国家调控的，年息3%、5%、7%、8%，差不多就这个区间，它不可能太高。因此根本就不可能给这种高风险的中小企业放贷，因为银行要给它放贷的话，由于风险高，起码要放贷年息20%、30%的利率，才有可能收回风险的成本。所以我们的银行已经注定就是必须给大型的、风险低的企业放贷，从而保护了我们集资的存款人。而我国民营企业中大部分是中小型企业，大型的企业以国有的或国有控股的居多。这些国有企业大多规模大实力雄厚，还贷能力强，再退一步说，万一它还不上款，还有国库资金作为坚实的后盾，国家为经营不善的企业不断“输血”或是帮助其剥离不良资产，这在我国，是一直存在的事实。
四、放开企业间借贷，使其合法化
    我国目前的现状是，大量的民营企业贷款难，而社会上却有大量的闲散资金缺乏投资渠道，于是这两者不期而遇了。因此，尽管我国的《贷款通则》规定禁止企业间借贷，但这样的行为却遍地开花。民间借贷的优点在于，它的资金会流向那些真正有需要的企业，这极大地提高了资金的利用率，真正地做到了资源的优化分配，对发展经济繁荣经济，是有极大好处的。
    日前，金融改革的呼声越来越响，大家纷纷呼吁民间借贷应合法化阳光化，建立起一个规范的行业，国务院目前似乎也有所动作，试图建立几个试点城市做金融改革。
    从法律的角度来看，我们既要严格遵循国家的立法意志，严惩损害公共利益的不法行为，也要防止对“违反国家强制性规定”的滥用，不恰当地扩大无效合同的范围，干扰正常的市场交易，损害交易人的合理预期和交易安全。企业间借贷是符合实际需求且合理的行为，在司法实践中若一律地禁止及宣告无效，不仅监管费用居高不下，还必将扼杀市场活力，浪费社会资源。

参考资料
1、温州金融改革：“关键看演员”，2012年4月20 日，
  来源http://www.infzm.com/content/74379

2、“中国在册私营企业数量突破千万家”，2013年2月1日，
  来源http://www.cs.com.cn/xwzx/cj/201302/t20130201_3848186.html

3、郎咸平：《我们的生活为什么这么无奈》东方出版社2011年版 第60页