嘉域集团有限公司、中山东茗影音电子有限公司加工合同纠纷二审民事裁定书
发布日期：2021-03-09 点击量：872次
（2018）最高法民终767号 加工合同纠纷 二审 民事 最高人民法院 2018-12-20
上诉人（一审原告）：嘉域集团有限公司。住所地：中华人民共和国香港特别行政区九龙观塘道***号嘉域大厦**楼。
代表人：该公司董事。
委托代理人：田兰兰，广东智奇诺律师事务所律师。
委托代理人：朱彩云，广东智奇诺律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：中山东茗影音电子有限公司。住所地：中华人民共和国广东省中山市东区中山五路**号。
法定代表人：赵军军，该公司总经理。
委托代理人：李滨，广东智韬律师事务所律师。
委托代理人：田兰兰，广东智奇诺律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：东茗有限公司（）。
住所地:英属维尔京群岛托托拉岛罗德城威克哈姆礁2号瑞致达公司服务中心（，，，，）。
代表人：罗国辉，该公司董事。
委托代理人：谭立果，该公司董事。
委托代理人：李滨，广东智韬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：东芝公司。住所地：日本国东京都港区芝浦一丁目1番*号。
代表人：纲川智，代表执行役社长。
委托代理人：陈燕，北京市天达共和律师事务所律师。
委托代理人：张佳春，北京市天达共和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：东芝国际采购香港有限公司（。
住所地：中华人民共和国香港特别行政区九龙湾宏泰道**号****************楼*******室。
代表人：加藤敦，该公司董事。
委托代理人：张佳春，北京市天达共和律师事务所律师。
委托代理人：韩翠晶，北京市天达共和律师事务所律师。
上诉人嘉域集团有限公司（以下简称嘉域公司）、上诉人中山东茗影音电子有限公司（以下简称中山东茗公司）、上诉人东茗有限公司（以下简称东茗公司）因与被上诉人东芝公司、被上诉人东芝国际采购香港有限公司（以下简称东芝香港公司)涉外、涉港加工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称一审法院）2017年12月29日作出的（2009）粤高法民四初字第2号民事裁定，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，于2018年10月24日公开开庭审理了本案，上诉人嘉域公司及中山东茗公司委托代理人田兰兰、上诉人中山东茗公司及东茗公司委托代理人李滨、上诉人嘉域公司委托代理人朱彩云、上诉人东茗公司委托代理人谭立果、被上诉人东芝公司及东芝香港公司委托代理人张佳春以及被上诉人东芝公司委托代理人陈燕、被上诉人东芝香港公司委托代理人韩翠晶均到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
嘉域公司、中山东茗公司、东茗公司（以下合称三公司）向一审法院起诉称：2006年初，东芝公司多次与三公司就合作（高清格式）采购开展磋商。
合作模式为：东芝公司、东芝香港公司下达订单给三公司加工，是后者的单一客户。
东芝公司要求三公司须独立生产，使用独立厂房和专业加工生产线，生产能力须至少达到每月加工15万台以上且保持产能持续向上。
三公司为履行东芝公司、东芝香港公司要求，在其考察审核同意后，建造厂房，购置专业生产线，招聘了近两千名工作人员。
2006年7月13日，东芝公司、东芝香港公司派员现场考察确认后开始下达采购任务。
每月采购量仅数万台，远未达到其承诺的15万台。
2008年2月19日，东芝公司、东芝香港公司单方宣布中止业务，致三公司亏损严重。
对此东芝公司、东芝香港公司仅同意向三公司支付100万美元予以赔偿，违反了诚实信用原则。
双方虽未签订合同，但约定清晰，东芝公司、东芝香港公司作为合作方理应承担损失赔偿的责任。
故请求：1.判决东芝公司、东芝香港公司共同赔偿中山东茗公司因建造、装修D栋厂房、购置生产线而造成的损失人民币7,128,491.00元；2.判决东芝公司、东芝香港公司共同赔偿三公司因购置5台（组）设备而造成的损失9,003,875.75美元（合人民币61,560,398.89元）；3.判决东芝公司、东芝香港公司共同赔偿三公司因租赁D栋厂房而产生的损失人民币41,294,314.05元；4.判决东芝公司、东芝香港公司共同赔偿三公司因订单不足而产生的损失6,191,825.60美元（合人民币42,334,130.80元）；5.判决东芝公司、东芝香港公司共同赔偿三公司因遣散员工而造成的损失人民币22,656,864.00元；6.判决东芝公司、东芝香港公司共同赔偿三公司因订单不足产生的员工闲置损失人民币36,765,281.96元；7.判决东芝公司、东芝香港公司支付因其委托三公司加工产品而发生的费用，共计1,202,584.55美元（合人民币8,222,190.82元）；以上7项请求共计人民币219,961,671.52元，人民币/美元按中国人民银行2009年2月26日公布的汇率中间价1：6.8371折算；8.判决东芝公司、东芝香港公司共同承担案件诉讼费用。
东芝公司、东芝香港公司辩称：本案为涉外、涉港加工合同纠纷,但三公司没有提交证据证明双方之间达成过任何书面或口头协议。
东芝公司仅与注册在香港的东茗有限公司（以下简称香港东茗公司）签订了《制造协议》。
案涉三公司不是《制造协议》的当事人，无权依据《制造协议》提出本案诉讼请求。
故请求驳回三公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：三公司认为其与东芝公司、东芝香港公司构成合作合同关系，提供了：1.东芝公司2006年2月17日发出的电子邮件《厂房布局提案研究资料》，在该邮件所附东茗/东芝、东茗/布局提案研究资料中，对生产布局及工场布局提案进行了图例说明。
2.东芝香港公司代表东芝公司在2006年4月17日发出的传真件《对于搬厂的东芝要求事项说明》，说明中写明东芝公司对搬厂的要求：所有的生产过程必须与其他公司分开（场所分开）；东芝的组织体系保持不变；管理方式（制造、品质、生产、技术、采购）包含管理人员不变；东茗的（与的区分）管理形态保持不变；制造品质的持续向上；生产性的持续向上。
3.东茗公司在2007年8月15日向东芝公司发出的电子邮件，讨论了以下内容：（1）东芝公司要求与嘉域公司而非签订一份新的合同；（2）东芝公司要求嘉域公司提交一份新的组织结构图，以说明与人员之间的汇报关系；（3）东芝公司提出每年生产120万台成本预算定为720万美元，要求东茗公司在2006年8月18日之前确认；（4）东芝公司应确保最大限度地利用现有资源，D栋厂房的生产能力足以支持每年120万台或以上的产量；（5）D栋厂房将于2008年8月完工；（6）东芝公司要求增加机器数量投资；（7）东芝公司告知，由于播放器的蓝色激光发光二极管的供应很紧张，因此播放器的订单有所减少，待明年更多的制造商进入市场后，市场前景更加明朗。
4.东芝香港公司发给从2006年11月到2008年3月共17个月的126份电子订单。
在这126份订单中，格式相同，分别列明供应商名称：香港九龙观塘观塘道398号嘉域大厦9楼，收件人，运输起始地，运输方式，支付条款，价格术语：香港，项目一栏列明产品项目、代码、交货日期、数量、单位价格、总金额，有录像机、播放器，以及与、相关的产品，合计总价等。
5.东芝公司2008年2月19日邮件，其中一项内容是东芝公司将开始缩减向零售渠道提供播放器和刻录机的供应数量，以期能在2008年底停止这项业务。
6.2008年3月17日,东芝公司发给嘉域公司的邮件，主要内容为:东芝公司向嘉域公司提出全面解决赔偿问题的正式建议,希望将两家公司提出的赔偿项目进行冲抵后，东芝公司主动提出向支付100万美元以解决这一问题。
同时作为一项附加条件，东芝公司要求保证工厂安全且完整地交付东芝公司的委托材料和设备。
东芝公司的付款将在东芝公司确认该等材料和设备的交付后完成。
7.2017年7月28日，《银行证明信申请表》，在汇丰银行申请账号申请表，申请人名称为“”，户口号码534-4××××6-201，在特别指示中注明“证明曾经于拥有公司账户公司，于注册，证明开户日期。”
香港上海汇丰银行有限公司于2017年7月31日出具的外商资信证明的复印本，汇丰银行告知，“应客户之要求，现确证于2003年12月30日在本行开设的美元往来户口（号码：534-4××××6-201）于2011年9月6日结束。”
三公司提供的上述证据材料均是由东茗公司的董事罗国辉、冯锦达作为证人搜集，二人确认上述证据材料的真实性，并在中国委托公证人及香港律师面前作出上述声明。
中国委托公证人确认上述文件内容由提供文件当事人负责。
东芝公司、东芝香港公司对三公司提交证据的真实性不予确认，但东芝公司、东芝香港公司提交的证据中包括2007年8月15日和2008年3月17日的电子邮件以及部分订单。
三公司认为东芝公司、东芝香港公司提供的下述证据也可证明其与东芝公司、东芝香港公司构成合作合同关系。
1、东芝香港公司提供75份订单，该75份订单的格式与三公司提供订单的样式相同，均为东芝香港公司发给的订单，其中有62份订单与三公司提交的相同。
2、2006年8月11日给渣打银行（香港）有限公司的函件，指定渣打银行（香港）有限公司作为在东芝香港公司发票项下所有支付的唯一现金代收行。
东芝香港公司、在函件上签名确认。
东芝公司、东芝香港公司认为其与在香港注册成立的香港东茗公司构成加工合同关系，与本案三公司没有合同关系，为此提供了以下证据：1.东芝公司与香港东茗公司在2001年5月10日签订《制造协议》，该协议首部约定，本协议由东芝公司，一家根据日本法律成立并存续的公司，其主营业地位于1-1,1--105-8001,（下称东芝），和东茗商事，一家根据中国香港法律成立并存续的公司，其主营业地位于9/，,398,,,（下称东茗）于2001年5月10日签署。
第1条总则，除非双方另行书面约定并经双方授权代表签字，双方间因本协议单独达成的所有约定受本协议中规定的条款和条件的约束。
第2条定义，2.4“购买订单”指东芝根据本协议第3条中的方式向东茗下达的购买产品的任何单个的订单。
第3条购买订单,3.1在本协议期间，东芝将不时向东茗下达有关任何产品的购买订单，该订单中应写明：（1）购买订单号码；（2）产品描述；（3）交付的数量；（4）期望交付日期以及（5）购买价格。
第4条工作范围,东茗应根据其与东芝在附件A（工作范围备忘录）中的约定制造产品。
第5条质量保证备忘录，东茗保证产品的质量符合附件B（质量保证备忘录）中的所有规定。
第8条购买价格，8.1受本协议约束的产品的购买价格应由双方根据“工作范围备忘录”确定和约定，该备忘录将由双方另行约定并作为本协议附件A。
双方将在一致同意后审议和改变购买价格。
8.3购买价格条件为香港并应包括所有出口包装费用。
贸易术语受国际贸易术语2000的相关条款约束并依其解释。
第9条交付和包装，9.1交付条件应为香港。
第14条付款，东芝应以美元将产品价款电汇至东茗可能指定的银行账户，且东茗应在证明产品交付的提单日后的下一个月的三十（30）号之前指定该账户。
第15条代理，为实现本协议目的，东芝在此指定东芝亚洲有限责任公司（以下简称“东芝亚洲”），该公司经营场所位于11，，，193，，，，，以其自己的名义作为东芝的代理人履行下列协议义务：（1）根据本协议，下达产品的购买订单；（2）接收交付运输的产品和发票；（3）代表东芝支付产品价款；（4）确定和跟踪产品的交付事项；（5）完成东芝和东茗之间达成的其他合意。
无论出现何种其他情况，东芝都将为东芝亚洲因本授权而所从事的任何行为对东茗承担直接的责任。
第31条通知，所有通知、证明、备忘录和其他报告均应以书面形式做出，在以挂号信、特快专递（邮政预付）或专人递送方式送达另一方以下地址或经一方书面通知另一方的其他地址时，应被视为适当送达：致东茗：东茗商事，9/，,398,,收件人：执行董事。
第35条仲裁，双方间因本协议产生的或与本协议有关的所有纠纷、矛盾或分歧，或对本协议的违约，均应依据日本商业仲裁协会的商业仲裁规则在东京仲裁解决，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
该协议由东芝公司、香港东茗公司授权代表签字，东芝亚洲作为见证方签字。
制造协议后附有附录A工作范围备忘录、附录B质量保证备忘录、附录C工具外借协议，附录D用剩材料交易备忘录。
附录B质量保证备忘录中约定，鉴于东芝和东茗已于2001年5月10日单独签署了一份视频播放器组装制造协议（以下简称“制造协议”），根据该协议东茗要向东芝组装和提供视频播放器。
本文双方希望建立一个质量保证体系，满足对播放器预期的所有质量要求并保证适当的可靠性和安全性。
本文双方希望按照下列条款和条件建立质量保证体系。
第1条定义，“产品”系指由东茗根据制造协议生产的视频播放器。
2.东芝公司与、嘉域公司（,“”的母公司）在2006年11月24日、2007年4月13日、2007年6月4日、2007年6月14日、2007年7月23日、2007年8月9日、2007年8月31日、2007年10月12日、2007年11月5日、2007年12月10日分别签订《备忘录》，十份备忘录的前面内容部分均一致，即：本播放器预付款备忘录（备忘录）由东芝公司（一家根据日本法律成立并存续的公司，其主营业地位于1-1,1-,-,105-8001,）（下称东芝）和（一家根据中国香港法律成立并存续的公司，其主营业地位于9/，,398,,,）（下称）于年月日签署。
鉴于，东芝和已签订一项于2001年5月10日生效的《制造协议》，并于其后曾修订该协议；根据该协议，制造、向东芝销售并且东芝向购买包括播放器在内的特定产品；鉴于，关于东芝和对协议的履行问题，双方同意根据协议和该备忘录中的条款和条件处理播放器的预算、采购订单、交付、付款和其他交易方面的事宜。
有鉴于此，现根据前文和该备忘录中的相互承诺，东芝和在此约定以下内容。
在十份备忘录的尾部，嘉域公司（的母公司）认可并同意，其已经阅读并认同该备忘录和协议中的所有条款和条件，并且的母公司完全地、无条件地且不可撤销地向东芝公司保证根据该备忘录和协议履行所有的义务。
的母公司同意向东芝赔偿因在该备忘录或协议项下的行为和疏忽给东芝或任何第三方造成的所有损失和费用。
十份备忘录根据东芝公司通过其代理人东芝香港公司向签发的采购订单，具体约定了不同月份机器的数额、已交付和未交付设备，应付价款等内容。
东芝公司、东芝香港公司认为十份备忘录分别对应以下25份订单：2006年11月24日对应的订单为064407、064408、064409、064410、064411、064412，2007年4月13日对应的订单为064413、064414、4100000313、4100000314、4100000315、4100000316、4100000318，2007年6月4日对应的订单为4100002114，2007年6月14日对应的订单为4100002268、4100002467，2007年7月23日对应的订单为4100003777，2007年8月9日对应的订单为4100004449、4100004450，2007年8月31日对应的订单为4100005392、4100005393、4100005394，2007年10月12日对应的订单为4100007042，2007年11月5日对应的订单为4100007937，2007年12月10日对应的订单为4100009223。
备忘录项下订单的金额与数量基本与备忘录一致，备忘录项下的部分订单包含在三公司提供的订单里。
每份备忘录后附有申请书明细、对账单明细、发票，在申请书明细、对账单明细、发票中的收款人是，银行名称汇丰银行，账号45×××01。
备忘录项下的订单有15份与三公司提供的126份中的订单相同。
3.2006年10月20日、11月17日，致函东芝香港公司，通讯地址变更，今后的所有订单纸质版、订单网络版和其他正式文件邮寄到新地址。
东芝公司、东芝香港公司以此证明《制造协议》项下订单当事人的变更需采用书面明示转让的方式。
4.2008年3月3日东芝公司向嘉域公司等发出的电子邮件，邮件主要内容为：东芝公司对于嘉域公司理解东芝公司决定从2008年4月起停止与之间的业务，表达最诚挚的感谢。
由于急速恶化的业务环境，东芝公司不得不决定退出业务，并停止与之间的业务。
对嘉域公司提出的事项，东芝公司提出相应的意见。
（1）管理费用的问题：关于对2008年第1季度和第2季度管理费用的赔偿（总计410万美元），该金额似乎过高。
希望将赔偿金额降低一半（嘉域公司方建议的410万美元，东芝公司要求的200万美元）。
（2）大约800个编制的削减费用（130万美元），考虑到编制数量和平均工人费用，东芝公司认为建议的费用（130万美元）高于预期。
嘉域公司能否说明130万美元编制削减费用的详细计算方式，并说明《中华人民共和国劳动合同法》的理论依据，这样东芝公司能够更好地理解该项费用。
（3）结算赔偿金的方式：在双方通过相互谅解和协议确定赔偿金数额后，东芝公司希望将赔偿金冲抵单独确定的空运费用，换言之，仅结算赔偿金和空运费用之间的差额。
如果接受这种结算方式，请做出确认。
（4）3月生产（-W301：16,000台）：东芝公司收到了先生的官方回复，称无法完成东芝公司3月份的16,000台-W301生产订单，因为材料采购存在问题。
但这与上次会议（召开于2月22日）中嘉域公司的话相违背，当时嘉域公司称将保证11,000台+16,000台的生产。
由于东芝公司已经在1月确定了3月的订单并且嘉域公司已经接受了订单，因此东芝公司已经在销售预告中计入了16,000台设备。
如果无法完成订单，东芝公司将不得不考虑要求另行赔偿所有相关费用，包括用剩委托部件费用和销售机会损失费用等。
因此，请在嘉域公司的支持下解决的材料问题并完成3月订单。
2008年3月18日，嘉域公司电子邮件回复东芝公司，认为东芝公司还需赔偿嘉域公司490万美元。
3月19日，东芝公司以电子邮件回复嘉域公司，认为如果嘉域公司坚持要一项一项地结算赔偿额，那么东芝公司则提出另一项赔偿项目，要求嘉域公司赔偿620万美元。
东芝公司主动提出向支付100万美元而不是坚持就余额进行索赔，希望友好解决双方的索赔问题，也是全面解决。
同时保证根据东芝公司的指示安全且完整地将东芝公司提供的材料和设备从工厂运至香港的仓库。
3月20日，嘉域公司再次就赔偿问题向东芝公司发送电子邮件，认为考虑到嘉域公司投入项目的资产和人力，200万美元的净索赔额事实上已经很低。
3月24日，嘉域公司与东芝公司就赔偿问题未达成一致意见，双方决定新的团队进行赔偿交涉。
5.的近律师事务所分别在2008年5月2日和7月30日致函，受东芝公司、东芝香港公司委托就2008年4月11日寄给东芝香港公司的信函并内附借项通知单作出书面回复，主要内容为：根据香港的公司登记处记录，（东茗商事有限公司）（公司编号为316101）已经于2003年8月15日将其名称改为。
但是，我方认为，还有另一家公司也名为（但是没有中文名称），在英属维尔京群岛设立。
根据2008年4月28日在会议上向东芝香港公司提供的信息，东芝香港公司认为数年前曾有一项业务转移，从（香港公司）向（英属维尔京群岛公司）转移。
请就此说明是哪一家东茗公司向东芝公司、东芝香港公司签发了借项通知单。
东芝公司和东芝香港公司均没有义务向香港东茗公司和东茗公司支付任何款项。
请不要再向东芝公司、东芝香港公司签发任何借项通知单。
东芝公司、东芝香港公司以此证明2008年4月28日第一次得知东茗公司的存在。
6.2008年5月23日，嘉域公司代表向东芝公司有关人员发邮件，称前往日本会面，解决业务。
5月26日东芝公司电邮回复，希望明确建议商议的问题以及代表参会的公司的名称和出席会议人员姓名和职务。
回复东芝公司建议与东芝公司面谈，以解决未决事宜和业务的供应商未结款项问题。
5月27日东芝公司回复女士：请说明想要与东芝公司商议的事项。
解释是指什么法律实体.K.还是或是其他实体东芝公司曾与签订《制造协议》，这是一家依据中国香港法律设立并存续的公司。
5月29日回复东芝公司：提出的建议议程全都是关于业务的不再延续。
（1）建议一项商议未决事宜的全球解决方案。
（2）商议关于委托材料、用剩材料、委托设备等的事宜。
（3）赔偿。
是工业部门的一家控股公司，包括.K.和.。
这两家公司，如东芝公司所知，与东芝有业务往来。
其是.的一名董事，获授权参与这一事宜并与东芝公司进行商议。
6月6日再回复东芝公司议程的建议仍然和之前一样，提出与东芝公司会面的建议是为了解决各种未决事宜，比如东芝香港公司的未结款项。
（-）是（-）的控股公司，而是-和-的中间控股公司。
已经将处理东芝和之间的所有事宜的权利转给。
至2008年7月30日双方在多份往来邮件中，未就会面谈判和赔偿问题达成一致意见。
另查明，根据香港注册总署公司登记资料显示，1991年8月20日万富贸易有限公司（）更名为（东茗商事有限公司），2003年8月15日（东茗商事有限公司）更名为，至2008年7月2日公司注册办事处地址为9/F,,398,,。
嘉域公司于1990年9月5日在开曼群岛登记注册成立。
1997年7月15日在开曼群岛终止注册，1997年7月18日在百慕大继续注册。
1990年11月26日依据香港公司条例在香港登记为海外公司。
2011年5月31日香港特别行政区高等法院同意嘉域公司委托富高咨询有限公司的霍羲禹、沈仁诺为临时清盘人，对嘉域公司及其所属公司业务资产进行评估。
2011年6月17日香港特别行政区高等法院颁布嘉域公司清盘公告，嘉域公司进入清盘程序。
2013年9月12日香港特别行政区高等法院作出关于公司清盘案件2011年第177号《判决书》，判令嘉域公司进行清盘。
2016年5月9日香港特别行政区高等法院作出有关永久终止针对嘉域公司之清盘程序和全面免除及解除临时清盘人职责之法令。
嘉域公司之清盘被永久终止及临时清盘人职责已于2016年5月26日免除及解除。
东芝公司、东芝香港公司于2017年12月6日向一审法院申请调取证据：1.向海关调取2006年至2008年期间中山东茗公司对外出口、所有的出口报关文件及合同，并向中山东茗公司开户银行调取其上述出口合同对应的收款结汇银行凭证；2.调取嘉域公司清盘阶段经清盘官确认的债权债务清单；3.调取三公司提交证据19中提及的与中山东茗公司之间就业务签订的相关协议。
一审法院经审理认为，嘉域公司是在百慕大群岛注册成立的公司，东茗公司是在英属维尔京群岛注册成立的有限公司，东芝公司是在日本国注册成立的有限公司，东芝香港公司是在香港特别行政区注册成立的有限公司。
三公司因加工合同与东芝公司、东芝香港公司产生纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条的规定，本案应适用法院地法律对本案民事关系进行定性，即应适用中华人民共和国法律对双方当事人纠纷性质进行认定，故本案属涉外、涉港加工合同纠纷。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条及第二十三条规定，本案加工合同的履行地在广东省中山市，且案件标的在一审法院受理案件范围，故该院对本案具有管辖权。
根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条的规定，当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
故本案应适用中华人民共和国法律为处理本案纠纷的准据法。
三公司主张与东芝公司、东芝香港公司构成合作合同关系，并依据合同关系请求东芝公司、东芝香港公司赔偿损失。
三公司为此提供与东芝公司、东芝香港公司的邮件、传真件、会议记录以及订单作为证据证明自己的主张。
对2006年8月15日东茗公司和2008年3月17日东芝公司发出的电子邮件以及三公司提供的部分订单，东芝公司、东芝香港公司也作为证据予以提供，一审法院对该部分证据的真实性予以确认。
根据双方提供的订单证据，在2006年11月到2008年3月期间，东芝香港公司向签发订单，订购包括、在内的产品。
三公司认为东芝香港公司是向东茗公司签发订单、订购产品。
东芝公司、东芝香港公司则认为该部分订单是在履行东芝公司、东芝香港公司与香港东茗公司所签《制造协议》项下的订单，并提供与部分订单相对应的十份备忘录予以证明。
在双方当事人均提供的相同的62份订单中，有15份订单与十份备忘录项下的产品数量、金额基本一致，并与发票金额相符，而在备忘录中已说明双方签署备忘录后，东芝公司通过东芝香港公司对未交付设备重新签发采购订单。
证明该15份订单是由备忘录而产生。
十份备忘录中，对备忘录的签订主体以及签订备忘录的缘由作出约定，备忘录的签订主体为东芝公司和（一家根据中国香港法律成立并存续的公司），东芝公司和已签订一份于2001年5月10日生效的《制造协议》。
根据该协议，制造、向东芝销售并且东芝向购买包括播放器在内的特定产品。
双方同意根据协议和该备忘录中的条款和条件处理播放器的预算、采购订单、交付、付款和其他交易方面的事宜。
除非备忘录另有明确规定，否则协议的所有条款和条件仍然应当具有完全效力。
嘉域公司作为保证人同意备忘录和制造协议条款。
上述内容说明备忘录是在履行2001年5月10日《制造协议》项下内容，备忘录与《制造协议》对东芝公司、（一家根据中国香港法律成立并存续的公司）具有拘束力。
虽然香港东茗公司与东茗公司在2003年8月15日前均使用进行登记，2003年8月15日后香港东茗公司使用进行登记，但东茗公司在香港没有进行登记，故15份订单中的供应商在此应指香港东茗公司，而非本案中的东茗公司。
这在东芝公司于2008年2月终止业务后，东芝公司与嘉域公司就解决纠纷来往邮件中也可反映出东芝公司坚持合同主体为香港东茗公司。
如上分析，15份订单均属于备忘录项下的订单，而三公司提供其他订单格式与15份订单相同，故也应属履行同一法律关系下的订单。
备忘录、订单均属于履行《制造协议》项下的合同，对合同当事人具有约束力。
《制造协议》、备忘录、订单的主体为东芝公司、香港东茗公司，三公司并非合同当事人，其依据订单向东芝公司、东芝香港公司主张权利，缺乏理据，不予支持。
东芝公司、东芝香港公司抗辩成立，予以支持。
关于东芝公司、东芝香港公司调取证据的申请，根据本案处理结果已无调取必要，故不予准许。
因此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回三公司的起诉，三公司预交的一审案件受理费1,114,608.36元予以清退。
三公司不服一审裁定，分别向本院提起上诉，均请求撤销(2009)粤高法民四初字第2号民事裁定，指令一审法院对本案进行审理。
主要事实和理由为：1、一审法院将本案案由定为涉外、涉港加工合同纠纷错误。
三公司索赔的基础系主张东芝公司、东芝香港公司解除合同关系所致损失而产生的损害赔偿，应为侵权纠纷。
2、一审法院仅以《制造协议》有东芝香港公司的签字、备忘录有香港东茗公司签字，就认定本案是香港东茗公司与东芝公司、东芝香港公司履行《制造协议》项下的纠纷，否认三公司的主体资格，认定事实错误。
三公司不仅是与东芝公司、东芝香港公司开展合作生产的直接参与主体、合作谈判磋商主体，也是损失的直接受害方。
三公司与东芝公司、东芝香港公司以会议纪要、来往邮件、传真等方式订立了与案涉《制造协议》不同的合同，形成了事实合同关系。
东芝公司、东芝香港公司早在业务开展前期，就已经知悉香港东茗公司与东茗公司的区别，知悉香港东茗公司更名一事。
东芝公司、东芝香港公司同意赔偿一百万美元的邮件收件人及赔付主体均是嘉域公司，说明东芝公司、东芝香港公司认可三公司的主体资格。
尽管东芝一方提供的《播放器预付款备忘录》指向香港东茗公司，但香港东茗公司从未履行任何每月加工15万台以上的合同义务，不享有任何合同权利，不是当事人。
东茗公司系香港东茗公司的股东，香港东茗公司已注销。
依据公司法规定，子公司注销后其债权由股东主张。
即便香港东茗公司是适格当事人，但因其已注销，东茗公司也有权主张其权利。
一审法院裁定驳回起诉，适用法律错误。
东芝公司、东芝香港公司答辩称：三公司提交的相关交易文件，均为东芝公司与香港东茗公司签订的《制造协议》项下的合同履行文件，其中订单系由备忘录产生，采购订单的主体、数量、金额与备忘录相对应；数份备忘录的签订主体均系东芝公司与香港东茗公司，且备忘录构成《制造协议》的补充协议。
三公司并无充分证据证明其与东芝公司、东芝香港公司形成事实上的加工承揽合同关系。
因此，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案同时具有涉外及涉港因素，当事人对一审法院适用中华人民共和国法律处理本案争议不持异议。
根据当事人的诉辨主张，本案二审阶段的争议焦点是：（一）本案是合同纠纷还是侵权纠纷。
（二）三公司提交的证据能否证明其与东芝公司、东芝香港公司之间成立合作合同关系。
（一）关于本案是合同纠纷还是侵权纠纷民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。
根据一审庭审笔录记载，经一审法院释明，三公司作为一审原告，在一审庭审中明确主张其提起的是合同之诉，主张双方之间存在事实上的加工承揽合同关系。
一审法院根据三公司一审期间明确主张的法律关系，确定本案为加工合同纠纷，事实依据充分。
三公司在二审中又主张其起诉要求对方承担的是侵权损害赔偿责任，一审法院按照合同纠纷进行审理错误，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款关于民事诉讼应当遵循诚实信用原则的规定，本院不予支持。
（二）关于三公司与东芝公司、东芝香港公司之间是否成立合作合同关系三公司主张与东芝公司、东芝香港公司之间构成了事实上的合作合同关系，为此提交了就建造装修与租赁厂房、购置生产线与设备、生产与管理方式、产品品质、付款以及终止项目等事项进行沟通的数份电子邮件、会议记录，以及东芝香港公司发出的自2006年11月至2008年3月期间的126份订单等证据。
东芝公司、东芝香港公司辩称，上述文件均系东芝公司履行其与香港东茗公司签订的《制造协议》项下的系列文件，相关往来行为亦是在履行该《制造协议》及其补充协议，并提交了东芝公司、东芝香港公司与香港东茗公司于2001年签订的《制造协议》、数份备忘录与订单以及往来电子邮件等证据。
双方提交的订单中有62份相同，其中又有15份与十份备忘录相对应。
每份备忘录开头部分均载明，该备忘录的签订主体为东芝公司与“（一家根据中国香港法律成立并存续的公司）”，双方同意根据协议（即《制造协议》）和该备忘录中的条款和条件处理播放器的预算、采购订单、交付、付款和其他交易方面的事宜。
尽管东茗公司的英文名称也是“”，但东芝公司提交的证据可以证明，与其订立并履行合同的“”是香港东茗公司而非东茗公司。
三公司提交的其他订单与前述15份订单格式相同，一审法院认定二者属于同一法律关系下的订单，符合生活常理。
在三公司所称东芝公司同意赔偿100万美元的邮件中，赔偿的对象表述为“”而非嘉域公司、中山东茗公司，也没有证据可以印证此处的“”就是东茗公司。
一审法院支持东芝公司、东芝香港公司的抗辩主张，具有证据支持。
三公司有关其与东芝公司、东芝香港公司之间存在合作合同关系的主张，证据不足，一审法院不予支持并无不当。
三公司还主张即便香港东茗公司是合同当事人，在该公司注销后，东茗公司作为其股东，亦有权承继并主张该公司的债权，东芝公司、东芝香港公司对此不予认可。
鉴于三公司并未提供证据证明香港东茗公司已被注销、东茗公司是香港东茗公司股东且已承继该公司权利等事实，对三公司的此项主张，本院亦不予支持。
综上，三公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄西武
审判员 沈红雨
审判员 余晓汉
二〇一八年十二月二十日
法官助理 李光琴
书记员 陈 晖
浙公网安备 33010502003067号
