（2019）鲁民再824号 加工合同纠纷 再审 民事 山东省高级人民法院 2019-11-07

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘春明，男，1970年5月7日出生，汉族，无业，住山东省莱州市。

委托诉讼代理人：李志平，山东永立律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛平度泰磊石材厂，住所地山东省平度市东阁办事处南京路37号6户。

经营者：张京国，经理。

委托诉讼代理人：兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。

再审申请人刘春明与再审申请人青岛平度泰磊石材厂（以下简称泰磊石材厂）加工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院作出的（2018）鲁02民终5629号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月13日作出（2019）鲁民申618号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘春明及其委托诉讼代理人李志平，再审申请人泰磊石材厂的委托诉讼代理人兰洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘春明申请再审称，1.二审法院认定泰磊石材厂向刘春明发过六车石材，但第五、六车石材由宋某收货，二审法院以此认定刘春明收到上述二车货物缺乏证据证明。刘春明的妻子冷艳凤对刘春明的工作事宜并不知情，不能证明宋某是刘春明雇佣人员。双方合同约定的验收人为张玉明，宋某无权代表刘春明收货。2.刘春明认为在二审诉讼过程中，其向法院提交的包括110出警记录一份、讯问笔录两份；宋某与张京国、宗伟电话录音的证据未质证完毕且认定事实错误。涉案第五、六车货物未实际装车送货，二审判决以上述证据的真实性无法确认为由不予采信，导致错误判决。综上，请求再审撤销一审、二审判决，诉讼费用由泰磊石材厂承担。

泰磊石材厂答辩称，1.泰磊石材厂确实已将1500套电梯门套全部发送给刘春明，且已实际安装使用，原审判决认定事实清楚。2.宋某系刘春明雇佣人员，其证言是虚假的，不足以采信。3.二审法院全面审查了双方提交的所有材料，认定事实的证据已经质证。综上，请求驳回刘春明的再审申请。

泰磊石材厂申请再审称，1.泰磊石材厂在一审中缴纳2000元鉴定费是由于刘春明不认可剩余门套的数量和价值，二审法院以该评估系自行委托产生的费用而不予认定，缺乏法律依据。2.本案为石材加工合同纠纷而非产品质量纠纷，涉案石材已搁置四年之久，鉴定机构未采取全部鉴定的方法，也未阐明质量不符合合同的原因而做出的鉴定意见程序不合法，故二审法院不能该鉴定意见作为有效证据。退一步讲，即便按照鉴定结论17.74%合格率计算剩余429套石材门套损失，亦不应将该429套石材的残值全部予以扣减。3.泰磊石材厂为刘春明加工的石材符合国家规定标准，应为合格石材。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，买受人自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或质量符合约定。本案石材经过四年的搁置、风化，早已超过鉴定期限，从而导致质量异议。二审法院采用错误的鉴定意见，适用法律错误。综上，请求再审撤销二审判决第三项、第五项，改判刘春明给付鉴定费2000元，赔偿经济损失349635元，合计351635元。

刘春明答辩称，1.关于涉案2000元鉴定费用，系泰磊石材厂自行委托而产生的费用，应自行承担。2.本案合同不论是加工还是购销，在刘春明提出质量异议时，法院对质量问题作出认定并无不当，涉案货物未全部鉴定的原因是泰磊石材厂不予配合造成的，应承担不利后果。该鉴定系对质量是否合格作出的定论，至于何种原因导致并不属于鉴定范围。3.刘春明提供的证据足以证明刘春明向泰磊石材厂提出质量异议及整改的事实。4.刘春明提供的证据足以证明交付石材的数量、质量存在严重问题，刘春明不支付剩余货款符合合同约定。综上，请求再审驳回泰磊石材厂的再审请求。 

泰磊石材厂向一审法院起诉请求：1、依法判令刘春明立即向泰磊石材厂支付石材款1264200元以及利息。2、刘春明向泰磊石材厂支付鉴定费2000元和踢脚线价值17160元，共计19160元。3、诉讼费由刘春明负担。

一审法院认定事实：2013年10月24日，泰磊石材厂与刘春明签订了《石材加工供货合同》一份，合同约定由泰磊石材厂按照刘春明的质量要求（即质量标准：1、石材板材不允许由缺棱、缺角、裂纹等质量缺陷。2、石材的长、宽尺寸偏差界定为+0，-1.0毫米、厚度16毫米、角度误差小于0.8毫米。3、色泽、纹理等指标按照业主所确认的样品执行。并以此质量要求作为产品的验收依据，产品规格按照附表注明的规格验收）为刘春明加工电梯门套。结算方式为：在合同签订后，预付定金10万元并以实际的发货数量结算货款，每500套为一结算单位，电梯门套单价为每套940元（不包括踢脚线）在三至五天内打款。合同还约定，刘春明的代为验收人为张玉明。合同签订后，刘春明于2013年10月30日向泰磊石材厂支付定金10万元，泰磊石材厂按照合同约定组织加工生产。2013年11月2日，刘春明向泰磊石材厂出具加工明细一份，并配有所需电梯门套的规格和尺寸［其中包括：尺寸+0，-1，颜色一致。2、石线定厚=0，-1，（1400）800*150厚度保持一致。3、参尖角度45度，所有花线（石线）加一道筋］，共计所需要的门套数量为1930套。2013年11月13日，泰磊石材厂向刘春明位于鸡西市福地洞天工地第一次发货18件，共计电梯门套200套，计款18.8万元，发货明细中载有运送车辆黑Ｇ×××××，司机签名及电话。2013年11月19日，泰磊石材厂向刘春明位于鸡西市福地洞天工地第二次发货28件，共计电梯门套300套，计款28.2万元，发货明细中载有运送车辆黑Ｇ×××××，司机签名及电话。2013年11月30日及同年12月4日，泰磊石材厂向刘春明位于鸡西市福地洞天工地第三次、第四次两次发货，合计49件，门套500套，计款47万元。发货明细中载有运送车辆分别为黑Ｇ×××××、黑Ｅ×××××，司机签名及电话。上述均无收货人签字。2013年12月18日，泰磊石材厂向刘春明位于鸡西市福地洞天工地第五次发货，合计16件，门套200套，计款18.8万元，发货明细中载有运送车辆为黑Ｇ×××××,司机签名及电话，收货人为宋某。2014年3月19日，泰磊石材厂向刘春明位于鸡西市福地洞天工地第六次发货，合计26件，门套300套，计款28.2万元，发货明细中载有运送车辆为黑Ｃ×××××,司机签名及电话，收货人为宋某。依前述，泰磊石材厂共计向刘春明位于鸡西市福地洞天工地发货电梯门套1500套，计款141万元，2013年11月29日，刘春明向泰磊石材厂汇款45万元，此后，刘春明未再向泰磊石材厂付款。为此，泰磊石材厂将已加工好的429套电梯门套（包括踢脚线每套40元）存放在泰磊石材厂的厂区内，未再向刘春明发货。2016年10月12日，泰磊石材厂向一审法院主张权利，要求人民法院依法判如所请。

另查明，一审法院于2016年10月21日立案后，一审法院于2016年11月18日第一次公开开庭审理了本案，本案在审理过程中，因泰磊石材厂增加诉讼请求，并且刘春明对于泰磊石材厂委托平度市价格认证中心在2016年11月14日就存放于泰磊石材厂厂区车间内的未发货的电梯门套以及踢脚线各429套做出了价格认定，认定价值为420420元，花费鉴定费2000元，刘春明有异议，认为该鉴定系泰磊石材厂单方委托，故要求人民法院重新委托有资质的鉴定机构重新鉴定。2017年1月5日，青岛新业价格评估有限公司以刘春明鉴定申请的内容为质量鉴定，不在该公司的评估范围之内予以退案。2017年1月13日，刘春明又提出对电梯门套数量以及质量是否符合合同约定要求鉴定。关于电梯门套数量问题，因刘春明未在评估机构规定的时间内缴纳评估费用，2017年3月13日，青岛新业价格评估有限公司又予以退案。2017年4月7日，刘春明仍然就存放于泰磊石材厂厂区车间内的未发货的石材进行质量鉴定，经委托，因刘春明延期缴费的原因，2017年8月17日，青岛建德建筑工程司法鉴定中心就存放于泰磊石材厂厂区内未发货的429套电梯门套质量作出了（2017）司鉴字第5号司法鉴定意见书，根据抽样检验，该意见书鉴定分析认为，依据双方之间的合同以及加工单的质量要求，检验石材的合格率为17.74%，根据被抽样检验的电梯门套石材存在的质量问题做出的鉴定结论为：所检验涉案电梯门套石材厚度不均匀，存在缺棱、缺角、裂纹等质量缺陷，倒角厚度差异较大并且宽度宽窄不一，不符合石材加工供货合同以及加工图纸的质量标准和要求,花费鉴定费30000元。泰磊石材厂以应对429套门套全部鉴定，而鉴定机构只见鉴定一部分为由，认为鉴定程序不合法，不予认可。 

另根据泰磊石材厂的申请，就存放在泰磊石材厂厂区内的429套石材电梯门套的残值价值进行评估，2018年3月5日，青岛新业价格评估有限公司就其中的一套的基准价为基数，其价格为每套价格人民币125元，共计53625元，花费鉴定费5800元。

经质证，泰磊石材厂对该鉴定结论无异议。刘春明认为：1、对于该鉴定意见的真实性、合法性无异议，认为鉴定程序真实、合法。2、对于该鉴定意见每套的残值价格不认可，理由是该价格与涉案加工合同无关联性。因为泰磊石材厂没有证据证实已经交付了合同约定的电梯门套，所以也不存在根据数量进行结算的问题。

一审法院认为，2013年10月24日，泰磊石材厂、刘春明所签订的《石材加工供货合同》，是双方当事人在自愿的基础上所签订，体现了双方当事人的真实意思表示，且合同中的内容并未违反法律的相关规定，故双方当事人均应当按照合同中的约定全面履行自己应当承担的义务。

另本案经庭审调查以及庭审质证，双方当事人所争议的焦点问题包括以下几个方面：1、对于泰磊石材厂已经向刘春明在鸡西市福地洞天工地发货的电梯门套1500套，每套单价940元，刘春明是否应当向泰磊石材厂支付货款。2、对于未发货的电梯门套429套，刘春明是否应当向泰磊石材厂支付货款。关于双方当事人所争议的第一个焦点问题，一审法院认为，自2013年10月24日至2014年3月19日，泰磊石材厂已经按照合同约定以及刘春明的要求为刘春明在鸡西市福地洞天工地加工订做了电梯门套1929套，其中的电梯门套1500套泰磊石材厂已经向刘春明施工的工地发货，且刘春明也已经收到货物并已经在位于鸡西市福地洞天工地上安装使用，至泰磊石材厂起诉已达3年之久，加之，泰磊石材厂发送的第一、第二车货无张玉明的签字，但刘春明付款45万元的事实及刘春明无证据证明使用了他人的货物，一审法院认为，刘春明再以按照合同中的约定，张玉明是刘春明的受雇人员，宋某是否是刘春明的受雇人员不清楚，且清单是泰磊石材厂自己制作的为由抗辩，拒绝认可已收货并拒付泰磊石材厂货款，一审法院不予支持。故对于该1500套电梯门套，刘春明应当按照合同中的约定向泰磊石材厂履行支付货款的义务。泰磊石材厂主张按照合同中约定的每套单价940元计算，应当给付货款141万元，扣除已经支付的货款55万元（含定金10万元），余款86万元刘春明应当向泰磊石材厂支付，一审法院予以支持。

关于双方当事人所争议的第二个焦点问题，一审法院认为，刘春明在收到泰磊石材厂制作的电梯门套1500套以后未按照合同中的约定每500套为一结算单位，三至五天内向泰磊石材厂汇款，构成违约，应当承担违约责任。泰磊石材厂没有再向刘春明继续发送已加工好的429套电梯门套，符合我国合同法第二百六十四条规定的：定做人未向承揽人支付报酬，承揽人对完成的工作成果享有留置权，泰磊石材厂有权拒绝履行该批货物。刘春明也未再向泰磊石材厂索要剩余门套，刘春明作为定作方，可以随时解除合同，但给泰磊石材厂造成了损失，刘春明应当赔偿。关于损失的数额，一审法院认为，刘春明的工程已完工，存放在泰磊石材厂的429套电梯门套，因属定做专用产品，已无继续使用意义，由于刘春明的违约行为在先，所以按429套的合同约定价格每套940元计款403260元，扣除残值共计53625元后的349635元（403260元-53625元）即为泰磊石材厂的损失。而429套电梯门套泰磊石材厂可自行处理。由此产生的鉴定费5800元应当由刘春明支付。

另外，在庭审过程中，刘春明曾经向一审法院提出申请，要求就该429套电梯门套的质量问题作出鉴定，2017年8月17日，青岛建德建筑工程司法鉴定中心就存放于泰磊石材厂厂区内未发货的429套电梯门套质量做出了结论性意见，但对于该鉴定结论本案不应作为认定的证据，理由是：1、青岛建德建筑工程司法鉴定中心做出的该鉴定结论的依据是就存放在泰磊石材厂厂区内的该429套电梯门套做的是抽样检验，未就429套电梯门套全部进行检验；2、无论是抽样检验还是全部检验，双方未形成一致的意见；3、泰磊石材厂对于抽样检验所做出的该鉴定结论不予认可。况且本案系加工合同纠纷而非质量合同纠纷，如果刘春明认为泰磊石材厂的该部分石材就是有质量瑕疵，应当另行主张权利，并就该部分石材应采取全部检验还是抽样检验双方应当达成一致的书面协议，并且在达成一致的书面协议后由鉴定机构所作出的鉴定结论对双方当事人才具有约束力，所以，因鉴定所花费的鉴定费应由刘春明自行承担。

另关于泰磊石材厂增加诉讼请求的部分，即泰磊石材厂要求刘春明支付鉴定费2000元和踢脚线价值17160元的问题，一审法院认为，从泰磊石材厂向一审法院所提交的证据上来看，双方之间的合同中所约定的电梯门套中虽然不包括踢脚线，但就踢脚线的单价并未约定，故泰磊石材厂要求刘春明支付踢脚线的诉讼请求，不应支持，泰磊石材厂就此可另行主张权利。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘春明向青岛平度泰磊石材厂支付货款860000元于本判决书生效后10日内付清；二、刘春明赔偿青岛平度泰磊石材厂损失349635元，于本判决书生效后10日内付清；三、刘春明向青岛平度泰磊石材厂支付所欠货款860000元的利息部分（利息的计算以所欠本金860000元为基数从2016年10月12日起至本判决生效之日止），于本判决书生效后10日内付清。四、驳回青岛平度泰磊石材厂的其他诉讼请求。案件受理费16350元，鉴定费2000元，由青岛平度泰磊石材厂负担3350元，刘春明负担15000元。保全费5000元，鉴定费30000元以及鉴定费5800元由刘春明负担。

上诉人刘春明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费及鉴定费由被上诉人负担。本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。

二审中刘春明申请证人宋某出庭作证，欲证明泰磊石材厂两车货只装了半车，两份发货清单是宋某同一天签的。泰磊石材厂质证称，证人陈述虚假。

刘春明提交证据一、2013年12月7日刘春明发给泰磊石材厂的通知复印件一份，证明因涉案石材存在严重质量问题，刘春明已经发传真通知泰磊石材厂解除合同，在此之后再未接收泰磊石材厂的任何货物。

证据二、泰磊石材厂工作人员宗伟书写的整改措施一份（出示原件，提交复印件），证明：泰磊石材厂交付的石材配套不完整，存在花色差异，截止到2013年12月12日刘春明收到的可以使用的石材仅有300套。

证据三、刘春明因涉案石材质量不合格被开发商罚款的通知二份，证明泰磊石材厂交付的石材质量不合格，规格不符合要求，而且延期交付。

证据四、莱西市建平石材厂出具的《证明》及该厂营业执照复印件一份、山东林泉石材有限公司出具的《证明》一份及该公司营业执照复印件一份、刘春明与山东林泉石材有限公司《加工定做合同》一份、银行回单十五份及证人宿某证人证言一份。证明因泰磊石材厂交付石材不符合约定，刘春明解除合同后，为完成涉案工程，刘春明重新订购石材。

证据五、宋某与张京国、宗伟电话录音各一份，证明泰磊石材厂一审提交的由宋某签字的证据，5、6两车发货清单及送货与刘春明无关，两车货只装了半车而且运输车辆停在停车厂没有实际运输；2013年12月18日、2014年3月19日两份发货清单宋某是同一天签收的。

证据六、民事诉状一份，2015年9月14日，泰磊石材厂负责人张京国曾以刘春明和宋某为被告起诉到平度市人民法院索要本案石材款，证明泰磊石材厂对宋某签字的两车石材与刘春明无关是明知的。

证据七、110出警记录一份、询问笔录两份，证明泰磊石材厂加工的涉案石材总套数不足，第5、6车没有实际装车、发货。

泰磊石材厂质证称，证据一，对复印件真实性不予认可。证据二，该证据在一审中没有提交，无法证明刘春明的证明目的，该份书证不完整，是从第五点开始的，前面还有内容，宗伟不是泰磊石材厂的工作人员。证据三，不属于新证据，与泰磊石材厂无关。证据四，真实性不予认可，首先不是二审的新证据，不能确定公司出具证明的真实性，公司没有到庭，与泰磊石材厂无关，不能证明刘春明的主张。证据五、录音中宋某将事情往自己身上扯，为刘春明推卸责任，结合录音只能证明六车货已交付刘春明。证据六，真实性没有异议，将宋某列为被告是为了其到庭查明事实，后来刘春明的妻子主张宋某是刘春明的雇佣人员，故在本案中撤销了对宋某的诉讼。证据七，真实性无异议，但该证据不能证明刘春明的证明目的。

泰磊石材厂提交平度市人民法院(2016)鲁0283民初1205号民事裁定书、送达回证一份，证明刘春明的妻子冷艳凤在送达回证上签字确认，证明刘春明所谓证人宋某是刘春明的雇佣人员，证人宋某出庭作证陈述虚假，其证人证言不应被采信。

刘春明质证称，对于真实性没有异议，但对证明事项有异议，民事裁定书与本案无关，送达回证上记载的内容不符合法律规定，在民事诉讼程序中也没有送达时直接对案情作调查的规定，其形式也不符合法律文书格式，冷艳凤根本未参与刘春明的工作事宜，对刘春明与谁形成雇佣关系不清楚，而且在备考中明确表示现在不雇佣了，也不能证明泰磊石材厂所称的第5、6车送货宋某签字是职务行为。第5、6车没有实际装车，更没有发货。

该院认证认为，刘春明提交的证据一、二、五的真实性无法确认，该院不予采信；证据三、四与本案争议焦点无关，该两份证据的证明力不予采信；证据六、七不能直接证明刘春明的证明目的，故对该两份证据的证明力不予采信。泰磊石材厂提交的证据与本案争议焦点无关，故该院对泰磊石材厂提交的该证据的证明力不予采信。

二审审理期间，双方均认可涉案加工的电梯门套包括顶部石线、上部板、悬底板、两侧石线、两侧板以及柱墩。刘春明认可对泰磊石材厂第1车发货数量没有争议，称对质量有异议；对第2车发货数量没有异议，规格有异议；对第3、4车发货的数量、规格均有异议。在核对泰磊石材厂提交的发货清单过程中，刘春明主要指出：关于第2车货，泰磊石材厂提交的发货清单中记载的1000×100×16的石材尺寸不符合合同约定，泰磊石材厂对此解释系其笔误，实际发货尺寸为1000×200×16；关于第3车货，①泰磊石材厂提交的发货清单中记载的柱墩尺寸250×150×16不符合合同约定，泰磊石材厂对此解释系其笔误，实际发货尺寸为250×150×35，②缺少顶部石线96块，泰磊石材厂对此予以认可，③存在追加货物，不应计算为新发货；关于第4车货，存在追加货物，不应计算为新发货；关于第5车货，200套门套中缺少柱墩400块，泰磊石材厂对此予以认可；关于第6车货，300套门套中缺少上部板100块，泰磊石材厂对此予以认可。关于前述缺少的石材部件（第3车中顶部石线96块、第5车中柱墩400块、第6车中上部板100块），泰磊石材厂同意按照刘春明确认及主张的价格予以扣减。刘春明确认柱墩价格按泰磊石材厂主张的40元/块为准，刘春明还主张上部板为160元/块、顶部石线为240元/块。据此，前述合计55040元（柱墩40元/块×400块+上部板160元/块×100块+顶部石线240元/块×96块=55040元）。刘春明对泰磊石材厂供货清单中记载的规格等所提出的异议，泰磊石材厂主张系其笔误，在刘春明并无有效证据证明其收货后曾提出异议的情况下，该院采信泰磊石材厂的解释，对刘春明的异议不予采信。

二审经审理查明，一审审理期间刘春明向一审法院提出鉴定申请，要求鉴定存在于泰磊石材厂厂区车间内未发货的电梯门套数量，后因刘春明未交费而被青岛新业价格评估有限公司退案，在2017年4月7日的质证中，刘春明对其未交费解释为”对于电梯门套数量429套无异议”。

对于一审认定的鉴定费2000元、鉴定费30000元、鉴定费5800元，应为评估费2000元、鉴定费30000元、评估费5800元。其中2000元的评估费并非一审法院委托评估产生的费用，泰磊石材厂要求刘春明承担并无事实与法律依据，该院对泰磊石材厂的该主张不予支持，该2000元应由泰磊石材厂自行承担。

二审法院认为，本案争议焦点为：一、刘春明是否收到了泰磊石材厂交付的完整的1500套电梯门套，是否应支付相应的款项；二、一审法院认定刘春明应向泰磊石材厂赔偿存放于泰磊石材厂厂区内的429套门套的款项是否正确。

争议焦点一、关于第1、2车的500套门套：刘春明在二审中认可对泰磊石材厂第1车发货的数量没有争议，对质量有异议，但刘春明无有效证据证明其曾提出过质量异议；刘春明对泰磊石材厂第2车发货数量没有异议，规格有异议，但刘春明无有效证据证明其曾提出过规格异议。据此在刘春明对第1、2车数量没有异议且质量、规格异议无有效证据佐证的情况下，该院对于刘春明提出的质量、规格异议不予采信。确认刘春明收到了泰磊石材厂交付的第1车货200套、第2车货300套。

关于第3、4车的500套门套，刘春明对泰磊石材厂主张的发货数量有异议。二审中，泰磊石材厂认可第3、4车的500套门套中缺少顶部石线96块，刘春明虽对泰磊石材厂发货的规格数量仍有异议，但刘春明并无有效证据推翻泰磊石材厂的主张，在刘春明已签收该两车货物的情况下，该院确认刘春明收到了缺少96块顶部石线的门套500套。

关于第5、6车的500套门套，宋某代表刘春明予以收货，宋某在二审中出庭作证主张只装半车且没有实际运输，但宋某的该主张并无有效证据予以佐证，宋某在发货汇总上签字，宋某对于其签名所产生的法律效力以及风险应当有明确的认知和预知，现宋某欲否认其在”收货人签字”处的法律效力，主张没有收到发货汇总上载明的货物，该院对宋某的主张不予采信。泰磊石材厂在二审中确认第5车发货200套门套中缺少柱墩400块；第6车300套门套中缺少上部板100块。

在前述第3、4、5、6车货物中，刘春明主张泰磊石材厂交付的门套并非其主张的套数，还主张其仅对成套的门套数量付款，对不成套的其认为不应付款。该院认为，双方自交付货物至本案二审审理期间已逾四年，刘春明并无有效证据证明其在本案诉讼之前曾向泰磊石材厂提出过异议，且在二审审理期间刘春明主张合同已解除也不再接受缺少的石材，据此在刘春明基本收到泰磊石材厂主张的全部门套的情况下，刘春明关于不应付款的主张不符合公平原则，该院不予支持。综上，上诉人应向被上诉人支付款项为804960元（940元/套×1500套-缺石材部件的项55040元-已付款55万=804960元）。

争议焦点二、鉴于一审中刘春明自认对于未发货的电梯门套数量429套无异议，据此刘春明关于未发货门套数量的上诉意见，该院不予采信，该院确认存放于泰磊石材厂处的未向刘春明发货的电梯门套数量为429套。一审法院委托青岛建德建筑工程司法鉴定中心对前述429套门套进行质量鉴定，2017年8月17日，该司法鉴定中心出具（2017）司鉴字第5号司法鉴定意见书，认为根据抽样检验、依据双方合同以及加工单的质量要求，检验石材的合格率为17.74%，司法鉴定意见书还载明：”刘春明委托代理人要求对涉案门套全部检验……泰磊石材厂代表提出：拆包检验过程中的损坏由拆包人赔偿，并且泰磊石材厂不再派人拆包配合检验。为保证本工程司法鉴定工作正常进行，司法鉴定人提出由双方轮流安排专业工人给予配合，泰磊石材厂拒绝，并在现场安排人员监督石材门套搬开过程中的破损情况。司法鉴定人多次与泰磊石材厂沟通，希望其积极配合司法鉴定工作，泰磊石材厂未同意。当事人双方只配合拆检1包侧板后，便不再配合拆检。……”泰磊石材厂在一审中对鉴定程序有异议，认为应鉴定全部429套门套，但依据司法鉴定意见书，不能鉴定全部429套门套的原因在于泰磊石材厂，故该院对该司法鉴定意见书中载明的”检验石材的合格率为17.74%”予以采信，并确认未发货石材的合格率为17.74%，据此，泰磊石材厂只能要求刘春明赔偿未发货门套中合格部分的金额71538.32（429套×940套/元×17.74%=71538.32）元，再扣除未发货门套的残值53625元，刘春明应向泰磊石材厂赔偿17913.32（71538.32-53625=17913.32）元。

综上，刘春明的上诉理由部分成立，该院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：一、撤销山东省平度市人民法院(2016)鲁0283民初9485号民事判决第三、四项；二、变更山东省平度市人民法院(2016)鲁0283民初9485号民事判决第一项为：上诉人刘春明于本判决生效之日起十日内向被上诉人青岛平度泰磊石材厂支付货款804960元，并向被上诉人青岛平度泰磊石材厂支付以804960元为本金，自2016年10月12日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、变更山东省平度市人民法院(2016)鲁0283民初9485号民事判决第二项为：上诉人刘春明于本判决生效之日起十日内向被上诉人青岛平度泰磊石材厂赔偿损失17913.32元；四、驳回上诉人刘春明的其他上诉请求；五、驳回被上诉人青岛平度泰磊石材厂的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16350元，保全费5000元，鉴定费30000元以及评估费5800元；二审案件受理费16189元，合计73339元，由上诉人刘春明负担47737元、由被上诉人青岛平度泰磊石材厂负担25602元。

本案再审过程中，刘春明申请证人文某、陆某、张某出庭作证，拟证明：泰磊石材厂将部分石材门套外包文某、陆某等进行加工，涉案5、6车货物未实际发生，进而否定泰磊石材厂套石材门套并未实际供货1500套的事实。泰磊石材厂质证认为，文某、陆某系刘春明的同乡，有一定的利害关系。泰磊石材厂系当地有一定知名度的石材加工厂，虽部分委托他人加工，但不能否定泰磊石材厂的加工能力。张某的证言前后矛盾，系虚假证言。本院认为，文某、陆某、张某的证言不能直接证明泰磊石材厂的实际供货数量，对上述证人证言的真实性和关联性不予认定。

本院再审认定的其他事实与原一、二审认定的事实一致。

本院再审认为，关于泰磊石材厂向刘春明发货数量的问题。刘春明主张泰磊石材厂称已送达其的第五、六车石材没有证据或证据不足，但泰磊石材厂提供的发货汇总表中有送货司机和宋某的签字，宋某在二审中主张未实际运输并无有效证据予以佐证。其再审申请证人出庭作证的证言亦不能证明实际供货数量的客观事实。另外，从本案一、二审查明事实看，虽然上述五、六车货物不是由双方合同约定的验收人张玉明签收，但从涉案前四车货物实际送达涉案工地且亦无张玉明签收的实际情况，以及刘春明实际付款的行为和刘春明在涉案工地安装使用的实际情况看，二审法院认定已供货的电梯门套数量为1500套并无不当。关于刘春明向二审法院提供的证据问题，刘春明提交的电话录音无其他证据予以佐证，故对该证据的真实性无法确认；110出警记录与询问笔录无法证明刘春明的证明目的，二审法院不予采信上述证据并无不当。关于泰磊石材厂主张的2000元鉴定费用的问题。该评估系泰磊石材厂主张未发货物的价值认定，系其单方自行委托，二审法院判决由其自行承担鉴定费用并无不当。关于泰磊石材厂主张的349635元经济损失，一审法院委托鉴定机构鉴定，并出具了（2017）司鉴字第5号司法鉴定意见书，由于泰磊石材厂单方原因，鉴定意见采取抽样检验的方式，故二审法院根据鉴定意见中载明的石材合格率为17.74%予以认可并无不当。关于泰磊石材厂提出的鉴定时间问题，《中华人民共和国合同法》第二百六十五条规定：承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。在涉案合同实际部分履行长达数年之后，认为鉴定结论无依据，本院不予采信。关于泰磊石材厂主张二审就剩余429套石材的价款支付问题。二审法院按照鉴定结论17.74%合格率计算剩余429套石材门套价款共计71538.32元应由刘春明负担，该鉴定程序合法，应予认定。但二审判决不应将该429套石材的全部残值予以扣减。因此，该429套石材门套应扣减的残值9513.08元，刘春明应向泰磊石材厂赔偿62025.24元。泰磊石材厂认为该部分赔偿款计算有误的再审请求，应予支持。

综上所述，原二审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。部分事实认定不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终5629号民事判决第一、二、四、五项； 

二、变更山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终5629号民事判决第三项为：刘春明于本判决生效之日起十日内向青岛平度泰磊石材厂赔偿损失62025.24元。 

本判决为终审判决。

审判长　　徐兴军

审判员　　耿志亭

审判员　　范　勇

二〇一九年十一月七日

书记员　　张志昊