【摘要】：建设工程项目目前存在着内部承包、借用资质等多种问题，我国相关法律上禁止借用资质的行为，但是对于内部承包情形下签订的合同仍然为有效的合同。因此在司法实践中，如何有效的去认定内部承包及借用资质的区别，对建设工程施工合同是否具有效力也将产生十分重大的影响，进而也将影响到双方当事人实体权利的实现。本文从内部承包与借用资质的区别着手进行分析，对该类问题进行探讨，以使双方当事人在签订合同时对相关情况进行了解，从而避免不必要的损失。

【关键词】  建设工程   内部挂靠   借用资质

我国相关法律法规皆对借用资质的行为进行了严格禁止，在我国《建筑法》第二十六条中规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书、并在其等级许可的业务范围内承揽工程。禁止施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽合同。我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条也规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同无效。同时在现行的法律中内部承担仍然是被允许的。

一、内部承包的属性

那么何为内部承包？内部承包是建筑企业为了增强自身的活力，在内部组建相关的项目部，与项目部签订承包经营协议后，项目部甚至班组即可以自己前去寻找项目，承揽工程。由建筑企业实行承包责任制，向项目组收取一定比例的管理费或者承包费，并为项目组提供承包工程的手续等。而实际的工程则由项目部负责，履行施工合同，享有合同的权利，承担合同的义务。

（一）承包合同的对内效力

若内部承包的承包人与施工企业发生纠纷时，该内部承包合同是否受到合同法的调整？笔者认为，对于内部承包合同发生纠纷的，仍然应当受到合同法的保护和调整。因为虽然内部承包具有一定的隶属关系，但是其合同还是双方当事人平等、自愿签订的。其次，内部承包合同还体现了较为明显的对价原则。即建筑企业许可内部承包人使用自身的资质，是向其收取管理费的。

（二）承包合同的对外效力

目前作为内部承包人来讲，大部分都是公司的项目经理在进行实际的施工。项目经理也会成立项目部来独立参与工程的事务。但是其对外签订的合同的效力如何。笔者认为，项目经理是在建筑施工企业内从事项目管理的工作人员，他接受公司的委托从而对项目进行管理。因此，其签订的合同也是具有效力的合同。

同时笔者认为还应该区分内部承包与违法分包。在实践中该两种行为也很难进行界定，笔者认为，对于该两类行为，可以从班组的负责人身份是否是建筑施工企业的员工进行判断，若确定该负责人是建设施工单位的员工，则该行为为内部承包，若该负责人不是建设施工单位的员工的，则该行为为非法转包。

二、挂靠行为的相关分析

所谓的“挂靠”即借用资质，是指施工单位或个人，在没有取得相应的建筑资质的情况时，借用有资质的施工企业的名义进行施工任务的承揽并向出借资质的建筑企业交纳一定比例的“管理费”的行为。目前，借用挂靠资质一般主要通过以下形式：首先由无建筑资质的施工方寻找施工项目，与发包人达成初步的由其进行承包的意向，同时向该发包人了解该工程的性质以及需要何种资质。在初步的意向达成后，由该施工方寻找符合该类项目工程施工资质的建筑企业，并与该企业签订资质借用的内部协议。再次，由被借用资质的施工企业与发包方签订正式的建筑施工合同，并交由借用资质的施工方进行具体的施工。在工程竣工后，由被借用资质的建筑企业与发包人进行结算之后，扣除相关的“管理费”后支付给实际施工方。

（一）挂靠的法律关系分析

在挂靠的施工关系中，存在着三方当事人，分别为：发包人、被挂靠人（即提供资质证书方）、挂靠人（即借用资质证书方）。三方的基础法律关系为：（1）发包方与被挂靠方存在着名誉上的建设施工合同关系；（2）发包方与挂靠人之间存在着实际的施工关系；（3）挂靠人与被挂靠人之间的“挂靠”关系。

（二）挂靠的法律责任

（1）挂靠人以自身名义施工的

在该类纠纷情形下，挂靠行为本身是无效的，但是其并不必然导致挂靠人与发包人的施工行为无效。虽然挂靠人是以自己的名义进行施工的，因此挂靠人与发包方就形成了事实的合同关系。

（2）挂靠人以被挂靠人的名义施工的

若挂靠人以被挂靠人的名义与发包人发生争议时，挂靠人和被挂靠人之间承认何种责任我国的法律并未惊醒明确。最高院进队如何确定诉讼组合体进行了解释，及由挂靠人与被挂靠人作为共同诉讼人，即双方承担连带责任。

在实际审判过程中，对于施工企业到底是内部承包还是借用资质的行为依然较难认定。因此，湖北省住房和城乡建设厅办公室在2012年11月8日印发的《湖北省建筑市场出借和借用资质行为认定和处理暂行办法》中对建筑施工企业的出借和借用资质行为进行了规定，我们可以借此作为参考，在该办法中第五条规定：在施工期间，发现施工企业及从业人员有下列行为之一的，认定为出借和借用资质行为：

（一）承包合同中没有约定，又未经过建设单位书面认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位或个人以承包单位名义完成。

（二）承包单位与实际施工单位的法人不一致，且施工、技术、质量、安全等管理人员与施工合同中的约定不相符。

（三）总承包单位、专业分包单位、劳务作业分包单位施工现场的实际管理人员(包括项目负责人、技术负责人、质量管理人员、安全管理人员)与施工合同中载明的施工单位没有合法的人事或劳动合同、工资、执业注册、调动任免及社会保险关系。

（四）中标的承包单位未在施工现场设立项目管理机构、派驻项目经理，实际负责施工的项目管理机构除缴纳“管理费”外，不对中标的承包单位履行任何责任，在物资、设备的采购上也未与中标的承包单位发生任何关系。

（五）主体工程使用的主要建筑材料或设备(非甲供材) 由施工总承包单位以外的或合同明确的工程承包单位以外的其他单位或个人采购、租赁，或者施工总承包单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明。

（六）现场实际施工单位与建设单位之间无直接财务关系；工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致。

（七）其他法律法规认定为出借和借用资质的行为。

同时，2001年《辽宁省高级人民法院经济审判工作座谈会会议纪要》[2001]辽经他字第5号文件也对于如何理解和界定企业内部承包合同作出了明确的规定：“关于如何界定企业内部承包问题。与会同志认为，企业承包合同与内部承包合同不同，区分时可从以下方面考虑：(1)发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体，民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。(2)、合同约定的承包内容是否包死，如果约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于包死，是企业承包;如约定根据指标完成情况实施奖惩措施、利润提成，或既拿承包费又拿工资的不属于包死，是企业内部承包。对企业内部承包，法院不予受理。对企业承包案件，原则是应予审理，但不能解决工人安置等问题的，不宜审理。”从辽宁省高级人民法院的文件来看，审查一份合同到底是属于企业内部承包合同还是挂靠需要审查合同的主体和内容。不能仅仅从合同的名称来进行确定。即若挂靠人的工资并不是由施工单位进行发放，建筑施工企业也不为其缴纳劳动保险等，则挂靠人与被挂靠人双方是平等的民事法律关系。

在建设工程工程领域，内部承包和挂靠的法律问题及纠纷非常频繁，同时若相关挂靠行为也很难找到有利的证据来加以证明，也正因为施工挂靠合同纠纷涉及的法律关系也较为负责，需要我们不断的进行研究和总结。