(2013)浙商提字第122号

申请再审人(一审被告、二审上诉人)：史培华。

委托代理人：方莉。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：宁波经济技术开发区联能贸易有限公司。

法定代表人：徐绍伦。

委托代理人：夏兆雄。

委托代理人：范军武。

一审被告：史叶飞。申请再审人史培华因与被申请人宁波经济技术开发区联能贸易有限公司(以下简称联能公司)、一审被告史叶飞民间借贷纠纷一案，不服宁波市中级人民法院(2013)浙甬商终字第124号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月12日作出(2013)浙民申字第750号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年11月21日公开开庭进行了审理。申请再审人史培华及委托代理人方莉，被申请人联能公司法定代表人徐绍伦及其委托代理人夏兆雄、范军武到庭参加诉讼。一审被告史叶飞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

2012年8月3日，一审原告联能公司于向宁波市鄞州区人民法院诉称,史培华与史叶飞系夫妻，联能公司的法定代表人与史培华夫妇系多年朋友。2012年4月12日,因生活需要，史培华以自己的名义向联能公司借款800万元,并出具了一份借条。联能公司按约将800万元汇入史培华指定的银行账户。借款到期后,史培华只归还了400万元,尚欠400万元，经联能公司多次催讨，未果。请求判令史培华和史叶飞立即归还借款400万元，支付利息18万元(利息自2012年4月17日暂算至2012年7月16日，之后的利息按月息1分计算,利随本清)，合计418万元。

史培华、史叶飞一审共同答辩称：1、史培华和史叶飞系夫妻关系，但史培华并未因家庭生活需要向联能公司借款800万元，也没有收到过借款800万元；2.史叶飞不清楚史培华存在与联能公司因家庭生活需要负有800万元的债务；3.本案案外人宁波永利漂染有限公司(以下简称永利公司)于2012年4月16日与联能公司签订过借款协议，联能公司于2012年4月16日履行了借款800万元的事实。但是史培华应永利公司要求出面向联能公司提出了借款意向并出具借条，之后史培华明确告知联能公司，如果要发生债权债务关系在永利公司与联能公司之间发生，与其无关。在史培华与联能公司联系好后之后的第四天，永利公司就与联能公司签订了借款协议。综上，其认为联能公司诉请缺乏事实依据，请求驳回联能公司的诉讼请求。

宁波市鄞州区人民法院一审查明：2012年4月12日,史培华向联能公司借款800万元，借期为18天，利息按月息一分计算。同时,史培华指定了汇款账户并出具了一份《借条》。签约后，联能公司于2012年4月16日将800万元汇入史培华指定的永利公司银行账户。2012年5月25日和6月14日，永利公司归还联能公司借款各200万元。

2012年6月15日,永利公司(甲方)与联能公司(乙方)签订《协议书》一份,约定:一、2012年4月12日,因乙方信任史培华的偿还能力,故将款项出借给其个人,又因该笔款项实际使用人系甲方,故甲方愿意为史培华向乙方的借款800万元(已归还400万元,尚欠400万元)提供连带责任保证。二、……三、本协议在双方盖章后生效,甲、乙双方于2012年4月16日签订的《借款协议》自行失效。

2012年9月10日，永利公司出具《说明》一份，内容为：1.2012年4月12日史培华向联能公司借款800万元，借款日期18天。因史培华当时手头紧张到期没有归还，史培华和永利公司提出由永利公司出借条给联能公司，并约定分期还款。该协议实际形成时间为5月25日。该协议名为《借款协议》，实际系永利公司为史培华向联能公司的800万元借款提供担保；2.2012年5月25日，永利公司作为担保人向联能公司归还借款200万元。6月14日，永利公司作为担保人向联能公司再归还借款200万元。6月15日，永利公司要求收回《借款协议》并同联能公司签订《协议书》一份，约定永利公司为史培华向联能公司尚欠400万元借款提供担保，《借款协议》自动失效；3.永利公司4月16日收到联能公司借款800万元系史培华向联能公司出具《借条》中的800万元。永利公司为该笔借款承担连带责任担保。

宁波市鄞州区人民法院一审认为：双方对事实争议之一为“2012年4月16日《借款协议》”为何时签订。对此协议，联能公司认为于2012年5月25日签订，而史培华认为此协议于2012年4月16日签订。对此协议内容,双方均无异议。协议主要内容为：永利公司向联能公司借款800万元，期限为2012年4月16日至2012年6月20日；利率为月息一分；永利公司于2012年5月3日归还200万元，同年6月8日归还300万元，同年6月20日归还300万元，还对违约责任等作出约定。由于2012年6月15日联能公司与永利公司签订的《协议书》明确规定,2012年4月16日的《借款协议》已失效，故对此争议事实无需阐述。

双方对事实争议之二为借款合同的相对人。联能公司称史培华为借款人，而史培华称永利公司为借款人。该院认为，借款人应是史培华，理由如下：一、联能公司提供的史培华于2012年4月12日出具的《借条》，可以证实借款人为史培华；二、史培华提供的联能公司与永利公司于2012年6月15日签订的《协议书》，也证实借款人为史培华。首先，该《协议书》第一条约定借款人史培华，永利公司为此借款提供担保；其二，若借款人为永利公司，双方就无必要签订2012年6月15日的《协议书》；永利公司自己为自己提供担保，等同于没有设立担保；其三，该《协议书》第三条约定“2012年4月16日签订的《借款协议》自行失效”，可见，此《借款协议》对联能公司无约束力；三、联能公司提供的永利公司出具的《说明》，永利公司对借款经过作了解释，该《说明》也证实了本案借款人为史培华。

综上，联能公司与史培华之间的民间借贷关系是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。史培华借款后应及时返还，拖欠不还，损害了联能公司的合法权益，故现联能公司要求史培华返还借款，于法有据，予以支持。另外，讼争借款确实没有史培华与史叶飞夫妻双方合意，也未实际用于夫妻共同生活、经营，不符合夫妻共同债务的本质属性，联能公司要求史叶飞承担还款责任，不予支持。史培华辩称借款相对人为永利公司，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，宁波市鄞州区人民法院于2012年12月6日作出(2012)甬鄞商初字第864号民事判决：一、史培华于判决生效后七日内返还联能公司借款本金400万元，并支付利息18万元(利息暂计算至2012年7月16日，2012年7月17日至判决确定的履行之日止的利息，按本金400万元，月息1分计算)；二、驳回联能公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40240元，财产保全费5000元，合计诉讼费45240元，由史培华负担。

史培华不服一审判决，向宁波市中级人民法院提起上诉称：一、一审认定借款人是史培华，严重损害了史培华的利益。本案中出现了两份800万元的借款协议，一份是2012年4月12日史培华应永利公司要求出面向联能公司提出借款800万元的意向并预先出具《借条》，但联能公司未交付借款；另一份是2012年4月16日联能公司与永利公司签订800万元《借款协议》，并交付了借款。之后，永利公司陆续归还联能公司借款400万元。可见，联能公司与永利公司之间的借贷关系真实明确，联能公司与史培华之间的借贷合同因联能公司未交付借款而没有生效。一审法院置联能公司与永利公司之间的《借款协议》于不顾，仅根据永利公司出具的《说明》就认定800万元款项是联能公司出借给史培华的，证据不足；二、一审法院枉法裁判。一审法院归纳的第一个争议焦点即为“2012年4月16日《借款协议》，为何时签订”，该《借款协议》本应作为关键的审判证据，而原审法院却认为“由于2012年6月15日联能公司与永利公司签订的《协议书》明确规定，2012年4月16日的《借款协议》已失效，故对此争议事实无需阐述”。联能公司与永利公司作为2012年4月16日《借款协议》的当事人，另行签订《协议书》约定双方签订的《借款协议》无效，并由协议以外的第三人即史培华承担该笔借款的还款责任，永利公司只是承担担保责任。该《协议书》的效力被一审法院认定是错误的。一审法院认为史培华是借款合同的相对人，那么必然是以史培华出具的《借条》作为借贷关系的凭证，但因该借贷关系中联能公司没有交付借款，而联能公司交付的800万元是以联能公司与永利公司签订的《借款协议》为借贷关系凭证的借款，与史培华无关。请求撤销原判，驳回联能公司的诉讼请求。

联能公司答辩称：一、一审判决认定“本案借款人应是史培华”是据以本案借贷关系实际发生于史培华向联能公司借款的事实，而不是永利公司。史培华提交的永利公司向联能公司借款800万元的《借款协议》，虽然形式真实，但协议内容与实际情况有出入，这从联能公司与永利公司于2012年6月15日签订的《协议书》及永利公司出具的《说明》中均能证实；二、永利公司与联能公司签订的《协议书》明确双方于2012年4月16日签订的借款协议已自行失效，故一审判决关于“由于2012年6月15日联能公司与永利公司签订的《协议书》明确规定,2012年4月16日的《借款协议》已失效，故对此争议事实无需阐述”的裁判意见，并无不当。请求驳回上诉,维持原判。

史叶飞未作答辩。

宁波市中级人民法院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。

宁波市中级人民法院二审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，联能公司为证明史培华向其借款800万元提供了史培华于2012年4月12日出具给联能公司的《借条》及联能公司于2012年4月16日将800万元汇入史培华指定账号的汇款凭证予以证实，史培华虽抗辩该800万元汇款是联能公司履行其与永利公司之间于2012年4月16日签订的《借款协议》项下的款项交付义务,与史培华出具的《借条》无关,并提供了联能公司与永利公司之间于2012年4月16日签订的《借款协议》及2012年6月15日签订的《协议书》予以证实，但从史培华提供的《协议书》第三条约定来看,联能公司与永利公司之间签订的《借款协议》已因《协议书》的生效而自行失效，故该《借款协议》对联能公司及永利公司已无约束力，史培华以此抗辩本案讼争的借款发生在联能公司与永利公司之间，无事实依据，不予采纳。对该份已失效的《借款协议》究竟是何时签订作出认定已无必要，故一审判决对此未作阐述，并无不当；联能公司与永利公司之间签订的《协议书》系双方真实意思的表示，该《协议书》所涉的联能公司将800万元款项出借给史培华，有史培华出具的《借条》及之后联能公司将款项汇入史培华指定账号的事实予以印证,故该《协议书》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定合法有效。史培华称一审法院对《协议书》效力予以认定是错误的理由不能成立，不予采纳；永利公司出具的《说明》中所涉的内容与史培华出具的《借条》、800万元借款的交付及之后永利公司归还联能公司400万元的事实基本相符，故一审法院对该《说明》予以认定，亦无不当。史培华称一审法院仅根据该《说明》就认定800万元款项是联能公司出借给史培华的理由，与事实不符，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，宁波市中级人民法院于2013年4月27日作出(2013)浙甬商终字第124号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40240元,由史培华负担。

史培华申请再审称：一、2012年4月，永利公司委托史培华寻找资金来源。不久，联能公司同意借款800万元给永利公司，并要求史培华预先在2012年4月12日出具一份借条,而后2012年4月16日,联能公司与永利公司签订借款协议。二、一审和二审法院认定:“本案借款人应该是史培华”是错误的。涉案800万元出现了2012年4月12日史培华写的借条，但该份借条已经被联能公司与永利公司在2012年4月16日的正式借款协议所取代，未实际履行而作废。而且在该借款协议中特别明确：由此引起的一切经济、金融信誉等损失，完全由甲方(借款方永利公司)负责。同时，按照《协议》约定：联能公司同日汇给借款人永利公司借款800万元，履行了出借款项义务。之后，由永利公司陆续向联能公司归还400万元。6月15日，联能公司与永利公司私下签订的“协议书”，将不是借款人的史培华擅自更改为“借款人”，而且是出借人的联能公司自己觉得史培华“有偿还能力”才让他作为借款人承担还款责任。然而，该协议中明确表示涉案800万元的借款实际使用人是永利公司。涉案的800万元出借人与借款人把还款责任推到根本没有收到，也没有使用过款项的史培华的身上，这是错误的。三、一审和二审法院不采信联能公司与永利公司实际履行的4月16日借款协议，却以没有实际履行的，已被上述4月16日的借款协议取代而作废的借条认定借款双方为联能公司和史培华是运用证据规则错误。同时，采纳了2012年6月15日联能公司为了减少借款风险而强加给史培华的《协议书》，那更是错上加错。2012年4月16日联能公司与永利公司的真正借款协议中有法定代表人的印章，而2012年6月15日的《协议书》和2012年9月10日的《说明》却没有法定代表人的印章。而证据提交人的联能公司却不能说明理由，像这样涉嫌伪造的证据，一、二审法院居然采信而作为认定事实的证据,可见认定事实明显有误。四、新的证据《情况说明》已经说明了全部事实。在史培华要求下，永利公司于2013年2月21日出具了《情况说明》，明确表示了借款人为永利公司和联能公司为什么会出具借条的原因，以及2012年9月10日《说明》的来源系永利公司不知情的事实。综上所述，一、二审法院认定事实错误、程序存在严重瑕疵，故史培华请求撤销一、二审法院的错误判决，维护法律的尊严。

联能公司答辩称：一、史培华在再审申请书所谓“基本事实”的陈述，是将其个人向联能公司借款的行为与永利公司为其担保还款的事实混为一谈，其企图以此逃避债务的伎俩，依法应当揭穿。涉案800万元借款，是史培华个人向联能公司出具借条所借，史培华如转借给永利公司使用，这并非联能公司当初所知晓或本意。永利公司鉴于史培华所借的涉案款项转借给其使用，愿意经书写为2012年4月16日(实际打印时间是5月25日)借款协议向联能公司承诺债务加入，并未在该借款协议否定史培华出具在先前的4月12日借条的法律效力。因此，所谓的永利公司向联能公司借款的4月16日借款协议并未实际履行。永利公司在2012年5月25日和6月14日向联能公司共支付的400万元，由永利公司与联能公司的2012年6月15日协议书和永利公司同年9月10日书面说明均作证明,是永利公司在为史培华的涉案借款尽担保还款义务，所谓的永利公司与联能公司的2012年4月16日借款协议，已经双方书面协议作废。史培华欲将所谓的4月16日借款协议取代其4月12日的借条，没有合法的约定根据。二、一、二审判决均认定“本案借款人应是史培华”，是据以本案民间借贷关系实际发生于史培华向联能公司借款的证据和事实清楚。三、一审判决和二审判决均严格运用证据规则,适用法律准确。四、史培华所谓的新的证据即永利公司《情况说明》，内容有悖事实和相关证据，依法不能采信。鉴于上述，请求依法驳回史培华在本案的再审申请。

再审中，史培华提供新证据二份，证据一2012年7月25日，永利公司出具给联能公司金额400万元人民币转帐支票，拟证明：2012年7月25日开具给联能公司余款400万元人民转帐支票，联能公司法定代表人徐绍伦签字收取该支票的事实，进一步说明永利公司一直有心积极还款。证据二2013年2月21日的《情况说明》，拟证明永利公司法定代表人史培国签章说明的涉案800万元借贷的事实经过及史培华出具借条的原因。

联能公司质证认为：对证据一的真实性无异议，支票是有的，但系空头支票。我方认为永利公司承担的是担保义务。对证据二《情况说明》的形式真实性不持异议。但该《情况说明》的内容，与史培华已作为证据递交于一、二审法院的2012年6月15日永利公司和联能公司签订的协议书及联能公司递交的永利公司2012年9月10日书面《说明》完全违背，这是史培华的胞兄史培国为非法掩护史培华逃避债务，经与史培华恶意串通，伪造事实真相后所作的虚假证明，不符合证据的真实、合法和与本案有关的“三性”，不能作为本案认定事实的依据。

联能公司再审没有提供新证据。

本院认定：对证据一真实性联能公司不持异议，予以认定，对证明对象将结合本案其它证据综合认定。庭审中，史培华提供的证据二系复印件，史培华称该证据的原件已交给二审法院，但在二审卷中没有找该原件，二审判决书也没有记载史培华提供了该证据。联能公司称在二审阶段没有质证过该证据。庭审后，联能公司针对史培华提供的该证据原件形式真实性不持异议，故对该证据的真实性予以认定，对证明对象将结合其他证据综合认定。

本院再审查明的事实与二审法院认定的一致。

本院认为：本案的争议焦点系涉案款项的借款人是史培华还是永利公司。判断谁是借款人，需要确定史培华是受永利公司委托向联能公司融资还是其是实际的借款人，对此，双方争论不一。史培华称其受永利公司的委托寻找资金，不是借款人，永利公司是真正的借款人。理由是2012年4月12日史培华写的借条，已经被联能公司与永利公司在2012年4月16日的正式借款协议所取代,未实际履行而作废。联能公司辩称：涉案800万元借款，是史培华个人向联能公司出具借条所借。永利公司鉴于史培华所借的涉案款项转借给其使用，愿意书写为2012年4月16日(实际打印时间是5月25日)借款协议向联能公司承诺债务加入。对此评析如下：

1.史培华称系受永利公司委托向联能公司融资，但不能提供委托的书面证据。联能公司在一、二审及再审中均对此予以否定，并称涉案800万元借款是史培华个人向联能公司出具借条所借。而案涉款项800万元汇入永利公司帐户，是因为史培华在借条上的指定。因为借条载明：“请将此借款汇入到宁波永利漂染有限公司，开户行：农行宁波明州支行,账号：2009”。2012年4月16日借款协议并无上述内容。

2.史培华称2012年4月12日写的借条，已经被联能公司与永利公司在2012年4月16日的正式借款协议所取代，未实际履行而作废。查阅2012年4月16日的借款协议并无载明本借款协议所取代2012年4月12日借条的内容。再审庭审中，合议庭询问史培华为何不收回借条。史培华回答曾向联能公司法定代表人徐绍伦要求过，但徐绍伦当庭否定向他催要借条之事。对此上述事实存疑。对于史培华收回借条之事，从永利公司和联能公司此后的一系列行为看，史培华完全有补救途径解决。如史培华所述2012年4月16日的借款协议取代2012年4月12日借条事实属实，那么在2012年4月16日的借款协议中应载明2012年4月12日借条作废，但是通观2012年4月16日的借款协议全文，并无此意思表示的内容。而且在此后6月15日的联能公司和永利公司签订《协议书》中(史培华提供)，史培华还是有机会要求永利公司出面要求借条作废，但该协议也并无涉及借条作废的内容，反而强调了“史培华向联能公司借款”之事。此外，若如史培华所述已告诉联能公司其是受永利公司委托借款，那么在永利公司和联能公司正式签订借款协议时却不收回借条或者申明借条作废，这有违常理。据此，史培华称借条未实际履行而作废没有事实依据。

3.2012年4月16日的借款协议实际为何时签订，在一、二审及再审中均有争议，且对实际借款人的判断有一定的辅助作用。一、二审法院均认为:2012年6月15日联能公司与永利公司签订的《协议书》明确约定,2012年4月16日的《借款协议》已失效，对此争议事实无需阐述。史培华称2012年4月16日借款协议签订不知情，但认为协议签订时间即协议载明的时间。联能公司称2012年4月16日借款协议，实际签订时间是2012年5月25日，并解释所借款项未在4月12日当天汇的原因系由于所借款项数额较大，联能公司需要在合理的时间里作筹集准备。对借款协议的签订时间，本院认为：(1)从借条载明的内容看只约定借期18天，而非具体什么日期到什么日期，从中也反映出联能公司当天账上资金不够，需要筹措。800万元人民币的借款于4天后的16日交付属于正常的转帐流程，不能得出四天后汇款是为了改变借款人主体的结论。(2)从借条载明其他内容看：借款数额、期限、利息、收款的单位和账号、借款人署名等信息详尽完整，履行没有任何障碍。但从4月16日的借款协议内容看，约定借款期限为2012年4月16日起至2012年6月20日止，同时约定还款期限：第一笔2012年5月3日200万元，第二笔2012年6月8日前300万元，第三笔2012年6月20日前300万元。借款期限未届满，却约定还款期限在借款期内，前后明显矛盾。另外，借款协议没有约定收款单位和账号，履行方式不明。因此，从上述借款协议约定的内容瑕疵可进一步印证借款协议非2012年4月16日签订的可能性。(3)联能公司庭审中解释：由于史培华未能在5月3日依照借条确定的时间归还借款，联能公司向史培华催款，为此，5月25日史培华从永利公司拿来200万元还给联能公司，并叫永利公司财务人员与联能公司的财务人员签订了上述2012年4月16日的借款协议，作为债务加入。史培华在再审庭审中称对永利公司和联能公司签订2012年4月16日的借款协议不知情。但是，案涉款项系史培华与联能公司联系的，若该业务转交由永利公司其他人继续办理肯定需要史培华的引荐，史培华所称不知情，显然有违常理。借款协议约定第一笔还款2012年5月3日正好是借条约定的到期日，联能公司称5月3日开始催款，5月25日签订上述借款协议的说法有合理性。另外，联能公司称4月16日法定代表人徐绍伦不在国内，这么大的借款只有徐绍伦决定，由此也说明借款协议不是4月16日签订。从联能公司的营业执照反映该公司系自然人出资，注册资本500万元。该借款800万元超过其公司注册资本，应属公司重大事项，由公司法定代表人徐绍伦亲自拍板决定盖章的理由应属合理。(4)永利公司2012年9月10日出具《说明》，证明案涉借款的借款人是史培华，《借款协议》实际形成时间为5月25日。再审中，史培华为抗辩上述《说明》，提供了永利公司2013年2月21日出具《情况说明》，记载了史培华是受其委托寻找资金，2012年4月16日签订《借款协议》，实际借款人是永利公司，2012年9月10日出具《说明》不是其所出。对此，本院认为：永利公司的法定代表人史培国和史培华是亲兄弟，永利公司又是家族企业，涉案款项系永利公司使用。联能公司的法定代表人徐绍伦与史培华是朋友关系，与史培国没有交情。从本案借款约定的期限和利息看，不存在出借款项牟利，纯是朋友之间帮忙调节一下资金。因此，从借条、借款协议、协议书、汇款、还款，史培华、史培国、徐绍伦三人的亲疏度等，永利公司与联能公司串通损害史培华利益的可能性小于永利公司与史培华串通损害联能公司利益的可能性。永利公司2012年9月10日出具的《说明》更能反映客观事实。据此，落款时间为2012年4月16日的借款协议实际形成时间为2012年5月25日的说法更具合理性。由此应认为，4月16日的汇款就是为履行4月12日的借条。

4.2012年6月15日的协议书系史培华向一审法院提供，史培华提供上述《情况说明》中没有载明该协议书不是永利公司签订，而该《协议书》也证实借款人为史培华。

综上所述，史培华再审称受委托向联能公司融资等申诉理由没有事实依据，案涉借款人系史培华。尚有借款本金400万元及利息史培华应依约归还联能公司。一、二审判决事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，史培华的再审理由无事实和法律依据。依照2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、最高人民法院《关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：

维持宁波市中级人民法院(2012)浙甬商终字第124号民事判决。

本判决为终审判决。 

审判长 黄梅

代理审判员 伍华红

代理审判员 倪佳丽

二〇一三年十二月十六日

书记员 吕俊