（2018）浙04民终2219号 民间委托理财合同纠纷 二审 民事

嘉兴市中级人民法院 2018-12-14

上诉人（原审原告）：许盛霖，男，1980年12月13日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 

委托诉讼代理人：秦敏律，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：莫金沅，男，1986年7月10日出生，汉族，户籍所在地：浙江省嘉兴市南湖区，住浙江省嘉兴市。

委托诉讼代理人：何晓蓉，浙江圣文律师事务所律师。

上诉人许盛霖因与上诉人莫金沅民间委托理财合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初5549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

许盛霖上诉请求：1、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初5549号民事判决，依法改判支持许盛霖一审全部诉讼请求；2、一二审诉讼费用由莫金沅负担。事实与理由：1、双方签署的《委托投资结算备忘录》是当事人的真实意思表示，合法、有效，原审应当对此备忘录的效力予以认定，更何况，双方还签署了《抵押担保合同》作为履行备忘录的从合同，主从合同均具合同生效要件，应据此认定双方之间的权利义务关系。2、许盛霖从未指示莫金沅向他人账号还款，莫金沅打款给其他人不能认定为向许盛霖还款。3、莫金沅已认可其提供给许盛霖的网上银行截图、交割记录等都是伪造形成，原审对此未作处理，反而判令许盛霖承担部分诉讼费用，显属不当。

莫金沅答辩称，《委托投资结算备忘录》出具时投资款已经全部亏空，该备忘录未反映双方真实交易情况，应当认定无效。实际上，该备忘录系莫金沅配合许盛霖应付其妻子出具，这从双方签订抵押合同后未再办理抵押登记也可看出。涉案委托理财合同因违反相关法律规定而无效，该合同本身也具有风险共担的性质，现判令莫金沅全额返还本金，显然有违公平，更何况，许盛霖至始至终知晓理财亏损情况。

莫金沅上诉请求：1、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初5549号民事判决，依法改判莫金沅无须向许盛霖承担还款责任。2、一二审诉讼费用由许盛霖负担。事实与理由：许盛霖对于合同无效具有过错，应当承担全部责任。莫金沅收到投资款后，未及时转入投资账号系期货交易的行业惯例，不能认定为过错。此外，许盛霖提供的微信聊天记录也不足以证明转账218818元并非还款，原审据此扣除20万元还款，属事实认定错误。 许盛霖答辩称，合同无效的过错全在莫金沅一方，许盛霖为善意一方。莫金沅未一次性将投资资金打入理财账号，并非为了保障资金安全，根据银行资金流水可见，莫金沅已将投资款项挪作他用。

许盛霖一审起诉请求：1、莫金沅立即支付拖欠投资本金及收益人民币2786774.57元、逾期付款利息126333.78元（根据约定年化利率12%计算，自2017年4月17日起算至判决生效之日，暂计至2017年8月31日）；二、诉讼费用由莫金沅承担。

一审法院认定事实：2016年10月17日，许盛霖（甲方）与莫金沅（乙方）签订了《外汇投资代持协议书》，约定：甲方自愿对由乙方执行外汇差价合约投资交易出资美金22万元，并以乙方作为名义投资人代为行使相关投资人权利，乙方自愿接受甲方的投资委托；甲方委托乙方代为行使的权利包括：由乙方作为名义出资人在欧福市场开立投资账户全权进行投资交易的权利；甲方作为上述投资的实际出资者，有权在投资退出后获得相应的投资收益，乙方仅得以代为持有该投资所形成的投资权益，不得将此权益转让及质押；甲方作为“投资代持”的实际所有人，有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，但甲方不能随意干预乙方的正常投资交易活动；在未获得甲方授权的条件下，乙方不得对其所指定代持的投资及其收益进行任何形式的处置，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为；乙方承诺在取得投资收益后，将代持投资所产生的相应投资收益在扣除相应收费及乙方应得佣金后转交给甲方等。同日，许盛霖（乙方）与莫金沅（甲方）签订了《外汇投资委托协议书》，约定：鉴于甲乙双方都具有明确的投资意愿和投资意向，经友好协商，彼此本着互利互惠的原则，着眼于未来的投资进行本次融资，特签订本协议；甲方拥有独立且不受干扰的全程谋略规划投资项目，执行项目投资方案的权利；乙方赋予甲方上述权利，进行项目投资，并获得协议内规定项目收益分成；此协议涵盖的具体投资项目主要为外汇差价合约，属风险投资资本运作范畴，由甲方主要负责调研市场，寻找投资机会，并在选择合适的标的后启动投资；乙方负责向甲方注资，注资后甲方对资金进行全盘运作；开户经纪商欧福市场，账户号码12XXX31，注资本金22万美元；本轮委托期限自2016年10月17日至2017年4月6日，如投资总收益超过本金的，则乙方在协议到期后需要支付甲方总收益50%花红；如协议截止到期日，投资未盈利且本金最终录得亏损，则花红为0，协议到期后甲方需要偿付乙方本金损失的60%；扣除乙方支付给甲方的花红后，剩余收益及本金归乙方所有等。

2017年1月17日，许盛霖（甲方）与莫金沅（乙方）签订了《外汇投资代持协议书》，约定：甲方自愿对由乙方执行外汇差价合约投资交易出资美金35万元，并以乙方作为名义投资人代为行使相关投资人权利，乙方自愿接受甲方的投资委托；甲方委托乙方代为行使的权利包括：由乙方作为名义出资人在欧福市场开立投资账户全权进行投资交易的权利，交易账户号码12XXX10；甲方作为上述投资的实际出资者，有权在投资退出后获得相应的投资收益，乙方仅得以代为持有该投资所形成的投资权益，不得将此权益转让及质押；甲方作为“投资代持”的实际所有人，有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，但甲方不能随意干预乙方的正常投资交易活动；在未获得甲方授权的条件下，乙方不得对其所指定代持的投资及其收益进行任何形式的处置，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为；乙方承诺在取得投资收益后，将代持投资所产生的相应投资收益在扣除相应收费及乙方应得佣金后转交给甲方等。同日，许盛霖（乙方）与莫金沅（甲方）签订了《外汇投资委托协议书》，约定：鉴于甲乙双方都具有明确的投资意愿和投资意向，经友好协商，彼此本着互利互惠的原则，着眼于未来的投资进行本次融资，特签订本协议；甲方拥有独立且不受干扰的全程谋略规划投资项目，执行项目投资方案的权利；乙方赋予甲方上述权利，进行项目投资，并获得协议内规定项目收益分成；此协议涵盖的具体投资项目主要为外汇差价合约，属风险投资资本运作范畴，由甲方主要负责调研市场，寻找投资机会，并在选择合适的标的后启动投资；乙方负责向甲方注资，注资后甲方对资金进行全盘运作；开户经纪商欧福市场，账户号码12XXX10，注资本金35万美元；本轮委托期限自2017年1月17日至2017年4月17日，如投资总收益超过本金的，则乙方在协议到期后需要支付甲方总收益50%花红；如协议截止到期日，投资未盈利且本金最终录得亏损，则花红为0，协议到期后甲方需要偿付乙方本金损失的60%；扣除乙方支付给甲方的花红后，剩余收益及本金归乙方所有等。 2017年4月25日，莫金沅向许盛霖发送《汇报总结第十二期交割记录》载明：12XXX10账户总之USD461431.24。 2017年8月10日，莫金沅（甲方）与许盛霖（乙方）签订了《委托投资结算备忘》，莫金沅向许盛霖确认，已取得相关投资收益，按照双方约定应于2017年4月17日向甲方结算投资本金及收益405715.50美元；双方一致同意，乙方自2017年4月17日起每满一个月向甲方按照年化12%支付应付未付部分的逾期利息，直至乙方完全向甲方支付了全部结算本金及收益，乙方未按期支付利息的，应当将未支付利息部分计入应还款总额计算复利；本备忘作为之前甲乙双方全部协议执行结果的确认和补充，任何在先约定与本备忘约定不一致的，均以本备忘为准等。

同日，莫金沅（甲方）与许盛霖（乙方）签订《抵押担保合同》，载明：乙方与甲方于2017年8月10日签订了《委托投资结算备忘》，应付数额为美元405715.50元；抵押物共含三处房产，第一处位于浙江省嘉兴市云东路209号，建筑面积118.13；第二处位于浙江省嘉兴市云东路207号，建筑面积118.13；第三处位于浙江省嘉兴市郁金香花园2幢401室，建筑面积200.02；本合同经双方签字后生效，抵押权自办理抵押登记之日起设立等。

另查明，2016年10月14日，许盛霖向莫金沅银行转账人民币679900元（半年期投资款）；2016年10月25日，许盛霖向莫金沅银行转账人民币822492元（投资款美金12万）；2017年1月17日，许盛霖向莫金沅银行转账人民币624433元（欧福投资款第二期）；合计2126825元。 2016年10月21日，莫金沅向许盛霖转账人民币10246.05元；2016年11月23日，莫金沅根据许盛霖提供的账户向林伟程转账人民币20万元；2017年1月17日，莫金沅根据许盛霖提供的账户向周嘉川转账人民币29119元；2017年1月17日，莫金沅根据许盛霖提供的账户向冯玮转账人民币29119元；2017年3月6日，莫金沅根据许盛霖提供的账户向许盛霖妻子王萍开具美金本票转账33238美元（折合人民币229249.13元）；2017年6月23日，莫金沅根据许盛霖提供的账户向陈庆林转账人民币10万元；合计折合人民币597733.63元。

许盛霖于2016年11月23日在收到莫金沅向林伟程转账人民币20万元的信息后，当日即向莫金沅指定的恒生银行366-222883-882MOJINYUAN账户转账港币218818元。

张光川与其朋友曾先生于2016年4月19日通过银行转账将等值10万美元的资金转给莫金沅，由莫金沅帮其投资欧福市场；2016年6月13日再次将等值10万美元的资金转给莫金沅；根据莫金沅最后一期发给其的业绩报告，截止2016年10月24日，12XXX10账户总资产为620875.98美元等。

案件审理过程中，根据许盛霖的申请，法院委托浙江昌信会计师事务所有限公司对许盛霖委托莫金沅在欧福市场进行民间委托理财的盈亏状况进行财务审计，2018年6月25日该公司出具《审计报告》如下：（一）许盛霖实际投入资金情况，许盛霖三次向莫金沅转入2126825元，按国家外汇管理局汇款当日牌价计313160.20美元。（二）莫金沅支付情况，2016年10月14日至2017年4月10日，莫金沅开设在中国银行62XXX33账户分六十次通过网上支付人民币2380134.22元；中国银行60XXX40账户分四次通过网上支付人民币167911.80元。（三）投资期间购汇情况，2016年10月14日至2017年4月10日，莫金沅共划入欧福市场356450美元，计人民币2498136.02元（按当日外汇牌价，下同），其中划入122311账户251300美元，计人民币1754739.59元；划入12XXX10账户105150美元，计人民币743396.43元。2017年3月6日、10日计17000美元，计人民币120920元入12XXX31账户，后由券商内部转入12XXX10账户。（四）12XXX31账户资金盈亏情况，2016年10月14日至2017年1月17日通过购买外汇合约总订单293笔，盈利543712.12美元，亏损699274.74美元，净亏损155562.62美元。（五）12XXX10账户资金盈亏情况，2017年1月17日至2017年4月17日，通过购买外汇合约总订单208笔，盈利125897.79美元，亏损256357.48美元，净亏损130459.69美元。两账户按2017年4月17日外汇牌价6.8785计，折合人民币净亏损1967404.45元。根据现有审计资料，无法确认莫金沅银行账户与欧福市场邮件资金往来的一一对应关系，也无法确认欧福市场12XXX31账户及12XXX10账户与许盛霖投入资金的一一对应关系等。鉴定审计费为25000元。

一审法院认为，一、双方签订的《外汇投资代持协议书》和《外汇投资委托协议书》，违反了我国外汇管理和境外投资的相关法律规定，属无效合同。二、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效因该合同取得的财产，应当予以返还。现因双方外汇投资协议认定无效，且根据《审计报告》查明涉案两个账户均属亏损，许盛霖主张的支付收益的诉讼请求不合法律规定，不予支持；莫金沅作为受托人，应全额返还许盛霖受托管理的资产。根据《审计报告》查明的事实，莫金沅在收取许盛霖的上述投资款后，并未当即将收取的投资款转入投资账户，且未做到专款专户，故莫金沅应对其买卖外汇差价合约所造成的损失承担全部责任。三、根据查明的事实，许盛霖交付莫金沅外汇投资的资金共计人民币2126825元，双方对此没有争议，予以认定。莫金沅虽提供了支付或按莫金沅要求转付折合人民币597733.63元，但许盛霖提供的2016年11月23日的微信记录可以证明，其在收到许盛霖向林伟程转账人民币20万元的信息后，当日即向莫金沅指定的恒生银行366-222883-882MOJINYUAN账户转账港币218818元的事实，故许盛霖抗辩向林伟程转账人民币20万元属民间换汇的辩解意见合情合理，予以采信；许盛霖对其他款项不予认可，但未提供相应证据予以反证，不予采信；据此，认定莫金沅已归还许盛霖的款项折合人民币397733.63元，故莫金沅尚应返还许盛霖人民币1729091.37元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、莫金沅于判决生效之日起七日内返还许盛霖委托外汇投资的人民币1729091.37元。二、驳回许盛霖的其他诉讼请求。案件受理费30104元，由许盛霖负担9742元，由莫金沅负担20362元；财产保全申请费5000元，由莫金沅负担；鉴定审计费25000元，许盛霖负担12500元，由莫金沅负担12500元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

1、香港居民身份证、香港证券及投资学会证书、基金从业人员资格考试成绩合格证、以及出入境查询结果1组，证明莫金沅具有香港居民身份，在港从事证券投资，许盛霖也为金融从业人员，对于委托合同的签订，莫金沅并无过错。

2、花旗银行网银查询记录1份，证明莫金沅银行账户余额现状。

3、公证书1份，证明号码12XXX10的期货账户在2016年9月15日时余额显示为0，并不存在张光川与许盛霖账户混同的问题。

对上述证据，许盛霖质证认为，对证据1的关联性有异议，双方身份与合同效力认定无关；对证据2的真实性有异议，况且这也与莫金沅的聊天记录不符；3、对证据3的真实性有异议，据此不能解释账户亏损金额为何已超过了许盛霖的投资金额。

本院经审查认定，莫金沅提供的证据形式合法，但至于是否能够支持其免责主张成立，还须结合案件其他事实一并作出认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据许盛霖、莫金沅的上诉主张来看，本案二审争议焦点仅在于委托投资交易结束后，投资款项应当如何返还的问题。

许盛霖主张，应按照《委托投资结算备忘》确认的本金、利润总额405715.5元美金返还。然，诚如原审所言，许盛霖与莫金沅之间进行的外汇理财委托交易，违反了国家外汇管理相关法规，合同效力具有瑕疵，任何一方均不应由此获利；且《审计报告》业已认定，莫金沅名下投资账号并无利润存在，相反，还存在着巨额亏损。许盛霖现凭《委托投资结算备忘》中莫金沅的一面之词，即要求全额返还本金、利润，显然与客观交易事实不符，本院无法支持。

实际上，对于交易结束后出现投资亏损如何处理，双方签订的《外汇投资委托协议书》第六条第2项已有明确约定，莫金沅应按照本金损失的60%向许盛霖承担返还责任。莫金沅现主张彻底免责，与其此前承诺不符，本院不予采信。许盛霖投资本金2126825元，按约莫金沅应向许盛霖承担1276095（2126825*0.6）元的返还责任。除此之外，考虑到《委托投资结算备忘》确认的返还金额虽为不实，不能作为认定莫金沅承担返还责任的依据，但该备忘录中有关返还期限、逾期责任的约定仍属真实、有效，莫金沅应于2017年4月17日起向许盛霖承担上述款项的返还责任，逾期返还还须以未还金额为基数，按年息12%向许盛霖承担逾期责任。

莫金沅另称已归还投资本金597733.63元。对此，本院认为：一则，投资期间受益未定，莫金沅提前归还部分本金，实与常理不符；二则，597733.63元汇款均发生于双方签订《委托投资结算备忘》之前，而备忘录对此还款情况未有论及；再则，所汇款项均系汇入他人账号，许盛霖对此解释因其他交易产生的意见较为完整、合理，且部分交易环节也确有证据可予证明。因此，本院认定，该597733.63元款项往来与许盛霖投资本金无关，不应在本案中作扣除处理。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初5549号民事判决。

二、莫金沅于本判决生效之日起七日内返还许盛霖投资本金1276095元及逾期利息（以1276095元为基数，按年利率12%，自2017年4月17日起计算至实际清偿之日止）。

三、驳回许盛霖的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30104元，由许盛霖负担15052元，由莫金沅负担15052元；财产保全费5000元，由莫金沅负担；鉴定审计费25000元，由许盛霖负担12500元，由莫金沅负担12500元；二审案件受理费30104元，由许盛霖负担15052元，由莫金沅负担15052元。

本判决为终审判决。

审判长　　宁建龙

审判员　　王　浩

审判员　　赵　超

二〇一八年十二月十四日

书记员　　吴跇帆