问题提示：1.在行政许可听证后出现新证据的情况下，行政机关未重新组织听证或补充听取申请人意见，是否违反法定程序？2.在被诉的逐级审核行政许可行为中，具有最终审核权的行政机关是否应当对下级审核机关出具的实地考察审核意见的合法性和适当性进行审查论证？
 　　【要点提示】
 　　从《行政许可法》第5条、第7条、第48条第2款等规定体现的法律原则和法律精神看，在据以作出审查意见的证据和理由发生新变化的情况下，行政机关作出许可决定前应当给予申请人或者利害关系人就新的证据和理由重新进行陈述、申辩的权利，尤其对经过听证程序作出的行政许可行为，一般应遵循”案卷排除规则“，以经过听证质证的证据作为许可决定的依据，方符合《行政许可法》规定的公开、公平、公正原则，符合《行政许可法》设定听证程序的立法原旨。
 　　【案例索引】
 　　一审：江苏省南京市中级人民法院（2008）字行初字第19号（2009年3月4日）
 　　二审：江苏省高级人民法院（2009）苏行终字第54号（2009年8月18日）
 　　【案情】
 　　原告：江苏华杰丝绸进出口有限公司（以下简称华杰公司）
 　　被告：江苏省经济贸易委员会（以下简称省经贸委）
 　　江苏省南京市中级人民法院经审理查明：鲜茧收购资格认定是国务院2004年公布的确需保留的行政审批项目之一。2007年8月1日，商务部和国家工商总局联合发布《鲜茧收购资格认定办法》，对鲜茧收购资格认定工作进行了规范。该《鲜茧收购资格认定办法》第7条要求，取得鲜茧收购资格的经营者应当”符合与地县级以上蚕桑生产发展及茧站布点规划，有稳定的鲜茧茧源“；第10条规定，应由”县级商务主管部门（茧丝办）负责受理所在地鲜茧收购资格的申请材料，对申请材料的真实性和收购布局的合理性进行实地考察和审核，并将申请材料和审核意见逐级报送省级商务主管部门（茧丝办）“，最终由省级商务主管部门进行核准。
 　　据此，原告2007年8月12日向海安县发改委书面提出了鲜茧收购资格认定申请，海安县发改委于同年9月29日以原告申请不符合当地县级以上蚕桑生产发展及茧站布点规划为由作出不予受理决定。似当时，海安县蚕桑生产发展及茧站布点规划并未公布实施。原告不服，向南通市经贸委提起行政复议。2008年1月15日，南通市经贸委作出行政复议决定，责令海安县受理原告申请，并在法定期限内报送上级行政机关。此前，被告和江苏省工商行政管理局根据《鲜茧收购资格认定办法》规定联合制定并于2007年9月5日发布了《江苏省鲜茧收购资格认定实施细则》（以下简称《实施细则》）；海安县发改委于2007年12月25日公布了《海安县2008-2015年蚕桑生产发展及茧站布点规划》。
 　　2008年2月19日，海安县发改委作出”该企业申请不符合我县蚕桑生产发展及茧站布点规划，违背了我县现行的茧丝绸管理体制，不符合《实施细则》的相关要求，不予同意申请鲜茧收购资格“的初审意见，并上报南通市经贸委。2008年2月28日，南通市经贸委作出”经初审，该企业申报的茧站不符合海安县2008~2015年蚕桑生产发展及茧站布点规划“的意见，并于次日将原告的申请资料和两级审核意见报送被告。2008年3月19日，被告向原告告知了听证权利，原告当即要求召开听证会。2008年3月27日，被告就原告的鲜茧收购资格认定申请召开听证会，鑫缘茧丝绸集闭股份有限公司（以下简称鑫缘公司）作为利害关系人申请参加了听证会。经听证，被吿发现初审机关在上报申请材料和审核意见前未进行实地考察，遂于2008年4月15日向南通市经贸委发出通知，责成南通市经贸委和海安县发改委在接到通知后5日内对原告的申报条件进行实地考察和审核。2008年4月19日，南通市经贸委会同海安县发改委、海安县角斜镇政府及海安县质监、安全、消防、环保等部”，对原告华杰公司进行了实地考察和审核。2008年4月21日，海安县发改委根据南通市经贸委要求，告知原告需补正鲜茧收购合同复印件、鲜茧检验收烘技术人员专业技术培训考核合格证书原件两项材料。2008年4月22日，南通市经贸委向被告出具了有关实地考察和审核情况的报告，初步认定原告不具备申报鲜茧收购资格的条件。2008年4月28日，被告根据听证和实地考察情况，作出了苏经贸茧丝[2008]344号《关于江苏华杰丝绸进出口公司申报江苏省鲜茧收购资格证书的审核意见》，决定不予核准。原告不服被告作出的该审核意见，遂诉至法院。
 　　【审判】
 　　南京市中级人民法院一审审理认为，依据国务院第412号令《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、参照《鲜茧收购资格认定办法》第4条的规定，省级商务主管部门具体负责本地区鲜茧收购经营者的资格认定，故被告省经贸委依法具有对本省行政区域内鲜茧收购资格进行核准认定的行政许可职权。《行政许可法》第4条规定，“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。”第7条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；……”第48条第2款规定，“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”从上述规定体现的法律原则和法律精神看，在据以作出审查意见的证据和理由发生新变化的情况下，行政机关作出许可决定前应当给予申请人或者利害关系人就新的证据和理由重新进行陈述、申辩的权利，尤其对经过听证程序作出的行政许可行为，一般应遵循“案卷排除规则”，以经过听证质证的证据作为许可决定的依据，方符合《行政许可法》规定的公开、公平、公正原则，符合《行政许可法》设定听证程序的立法原旨。本案中，作为初审机关的海安县发改委仅从是否符合海安县蚕桑生产发展及茧站布点规划的角度对原告的申请进行了审核，即作出初步审核意见，而未依《鲜茧收购资格认定办法》第10条规定，“对原告申请材料的真实性以及收购布局的合理性进行实地考察和审核”，存在不当。被告省经贸委在许可审查过程中根据原告申请组织了听证程序，通过听证发现这一一情况后，责成南通市经贸委和海安县发改委两级初审机关组织实地考察和审核，系从保护申请人利益角度出发对初审单位不当行为的纠正，并未违反强制性法律规范。但是，被告在接到南通市经贸委出具的实地考察报告后，在实地考察结果对原告明显不利的情况下，直接将之作为作出最终审查意见的一项依据，而未重新听取原告对该实地考察结果的陈述、申辩意见，其行政行为欠缺程序正当性。另外，根据《行政许可法》第38条第2款的规定，“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，戍当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”被告在作出不予许可书面决定时，仅罗列了南通市经贸委提出的实地考察审核意见，未就该实地考察审核意见内容的合法性和适当性进行审查论证，未说明其作为最终审核机关作出不予核准决定的法律依据和具体理由，亦未向申请人告知救济权利和救济途径，显属不当。综上，被诉具体行政行为违反法定程序，应予撤销。据此，该院于2009年3月4日依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第（2）项第3目之规定，判决撤销被告省经贸委于2008年4月28日作出的苏经贸茧丝[2008]344号《关于江苏华杰丝绸进出口公司申报江苏省鲜茧收购资格证书的审核意见》，并责令被告省经贸委自本判决生效之日起对原告的鲜茧收购资格认定申请重新进行审核。
 　　宣判后，被告省经贸委不服，向江苏省高级人民法院提起上诉称，一审法院认定事实不清，上诉人作出苏经贸茧丝[2008]344号《关于江苏华杰丝绸进出口公司申报江苏省鲜茧收购资格证书的审核意见》程序合法。主要理由为：（1）听证会时听证的内容已经涉及到上诉人作出的被诉审核意见中的三点意见，上诉人已经给予了华杰公司充分陈述、申辩的权利。听证会结束后的现场考察是在华杰公司以及有关部门人员的共同参与过程中完成的，参与过程本身就是一个陈述、申辩的过程。南通市经贸委作为二审机关根据这一实地考察出具的《关于对江苏华杰丝绸进出口有限公司鲜茧收购资格进行实地考察和审核情况的报告》内容并未超出原申请材料附表《县级茧丝绸主管部门实地审查表》中的范围，所以并非有新的意见和理由。因此，上诉人的行政行为并不欠缺程序正当性。（2）南通市经贸委《关于对江苏华杰丝绸进出口有限公司鲜茧收购资格进行实地考察和审核情况的报告》中数条意见都认为被上诉人不符合鲜茧收购资格，而上诉人作出的被诉审核意见中不符合条件的意见才三条，故上诉人并非罗列下级机关的审核意见。上诉人在审核意见中明确而具体地陈述了法律依据和理由，一审法院认定上诉人“未说明其作为最终审核机关作出不予核准决定的法律依据和具体理由”的标准不清楚。上诉人虽未书面告知被上诉人救济途径和权利，但是书面告知与否并不影响被上诉人行使法定救济权利。
 　　在二审审理过程中，江苏省髙级人民法院从大局出发，遵循“协调优先，调判结合”的原则，在征得各方当事人同意的前提下，组织进行了庭外协调。在协调中，法院积极发挥司法能动性，主动邀请相关主管部门和利害关系人共同参加纠纷调处，最终促成华杰公司和利害关系人鑫缘公司达成了合作经营协议。嗣后，上诉人省经贸委以案件争议已妥善解决为由向江苏省高级人民法院申请撤回上诉。
 　　江苏省高级人民法院经审查认为，上诉人省经贸委撤回上诉是其真实意思表示，不违反法律、法规规定，未损害国家、集体和他人合法权益，应予准许。省经贸委苏经贸茧丝[2008]344号《关于华杰丝绸进出口公司申报江苏省鲜茧收购资格证书的审核意见》、南京市中级人民法院（2008）宁行初字第19号行政判决不再执行。该院于2009年8月18日依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十）项、第九十七条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条之规定，裁定：
 　　准许上诉人省经贸委撤回上诉。
 　　【评析】
 　　本案存在的主要争议焦点在于：（1）在听证后出现新证据的情况下，被告未重新组织听证或补充听取申请人意见，是否违反法定程序？（2）在被诉的逐级审核行政许可行为中，具有最终审核权的被告是否应当对下级审核机关出具的实地考察审核意见的合法性和适当性进行审査论证？一审法院从法律的原则性规定和精神出发，本着促进行政机关在设定和实施行政许可时所应遵循的公开、公平、公正原则，以及依法保障行政相对人在行政许可程序中所应享有的陈述权和申辩权原则出发，对被告省经贸委的行政行为合法性作出了否定评价。在判决思路上，一审法院主要考虑了以下关键要素：（一）《行政许可法》原则性规定中体现的“充分申辩权”《行政许可法》第5条规定，“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。”第7条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；……”第36条规定，“……申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”第47条规定，“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机义在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；……”从上述规定体现的法律原则和法律精神看，申请人、利害关系人应当获得充分的、完全的陈述权和申辩权，这种充分性和完全性敁然不在于辩论内容的多少或辩论时间的长短，而恰恰在于程序上是否得到充分的保障。我们认为，这种充分性的表征之一，就是在出现新证据的情况下，行政机关作出许可决定前应当给予申请人或者利害关系人针对新证据进行补充申辩和陈述的权利。
 　　本案中，作为初审机关的海安县发改委未依《鲜茧收购资格认定办法》规定对原告申请进行实地考察即作出初步审核意见，存在不当之处。被告省经贸委在审查中发现这一情况后责成南通市经贸委和海安县发改委组织实地考察和审核，系从保护申请人利益角度出发对初审单位不当行为的纠正，该程序并不违法。但是，被告在责成两下级审核机关进行实地考察后，依据实地考察后出具的审核意见和听证情况作出了被诉审核意见，即在据以作出审查意见的证据和理由发生了新的、重大的变化的情况下，被告未重新给予原告进行补充性陈述、针对性申辩的权利，而直接作出不予许可决定，程序上违反前述法律规定的原则和精神。在这-点上，被告提出反对意见认为，听证前后有关部门出具的初步审核意见在内容上基本相同，因此并不存在有“新的意见和理由”。法院则认为，证据的新旧并不仅仅体现在证据的内容上，被告所依赖的是程序补正后取得的审核意见，而非初审机关出具的原审核意见，两者之间具有质的区别。因此完全可以认定，被告据以作出审查意见的证据和理由发生了新的、重大的变化。
 　　（二）听证程序设置蕴涵的“案卷排除规则”《行政许可法》第48条第2款规定，“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”在对“行政许可应当依据听证笔录作出”条款的理解上，被告认为，其已在实地考察前实际组织了一次听证，虽然在责成实地考察后未再举行听证或冉给予原告陈述、申辩权，但听证会结束后的现场考察是在华杰公司以及有关部门人员的共同参与过程中完成的，参与实地考察过程本身就是一个陈述、申辩的过程；而且《行政许可法》对听证程序的要求并不像《行政处罚法》那么严格，只有对法定应当听证的事项或者涉及重大公共利益的事项，许可机关才应当举行听证，在《行政许可法》规定的听证程序中，并未明确规定出现新证据的情况下必须重新让原告进行申辩，更未规定需要重新组织听证，故被告程序虽有瑕疵，但不构成“违反法定程序”情形。
 　　这种观点没有得到法院的支持。一审法院认为，对经过听证程序作出的行政许可行为，以经过听证质证的证据作为许可决定的依据，方符合《行政许可法》规定的公平、公开、公正原则，符合《行政许可法》设定听证程序的立法原旨。《行政许可法》第48条第2款的规定，又被称为“案卷排除规则”，是指经过听证的行政许可，其许可决定所依据的证据必须全部经过听证，而在司法审査时，也仅以经过听证的证据作为审查的事实依据。《行政许可法》设置听证程序的原旨，本就在于给予当事人以充分的陈述、申辩权，充分听取和尊重行政相对人或利害关系人的意见。本案中，被告通过听证发现初审机关欠缺实地考察程序，遂责令初审机关予以补正，应该说，此时原告听证权利的行使是处于一个不完整、不充分的状态。实地考察完毕后，实地考察情况既然被作为最终审核意见作出的主要依据使用，被告理应向原告提供弥补。权利、补充申辩的机会，确保行政相对人有权对可能影响自己权益的行政行为 发表意见，才能避免因行政机关的偏见而导致违法或不当行政行为的发生。
 　　(三）逐级审核行政许可中终审机关的审查取责
 　　关于终审机关的审查职责，争议焦点在于，具有最终审核权的被告是否应 当对下级审核机关出具的实地考察审核意见的合法性和适当性，尤其是对其中 依据的海安县茧站布点规划的合法性和适当性进行审查论证？
 　　在这个问题上，否定意见认为，虽然海安县茧站布点规划的文字内容通篇 有保护鑫缘公司垄断利益之嫌，但法律法规并未明确规定鲜茧收购资格的终审 机关对规划的合法性和合理性具有审查权利和义务，故如法院以该茧站布点规 划不合理为由不予适用，这种司法审查强度可能超出了应有的范围。并且，对 涉及产业政策、国家宏观调控、有一定地域数量限制的行政许可，行政机关经 综合判断后，行使行政自由裁量权作出不予许可引发的行政诉讼案件，要注意 尊重行政机关的裁量权和判断权。
 　　但一审法院经过审慎考量，最终认为，从逐级审核行政许可的特性看，许 可的决定权仍然归于终审机关，下级审核机关行使的仅仅是初步审查权，因此 终审机关不仅应从形式上对下级审核机关的初步审查行为进行把关，还应从实 质上对下级审核机关作出的初步判断进行把关，也就是说，被告应对下级审核 机关出具的实地考察审核意见的合法性和适当性进行审查论证，从而也应对海 安县茧站布点规划是否适用本案作出判断。本案原告申请行政许可的时间在海 安县茧站布点规划实施前，根据《行政许可法》第5条的规定，未经公布的 规定不得作为实施行政许可的依据，且原告提出许可申请时间在海安县规划实 施之前，初审机关受理时间迟延是初审机关违法行为所致，因此被告在审查时 完全可以不适用海安县茧站布点规划。这一点也与本案判决后于2009年11月 9日公布的法释[2009] 20号《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问 题的规定》第9条规定相契合：“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人 提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实 施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法 律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。”另外，考虑到海安县政府 和当地唯一有鲜茧收购资格的鑫缘公司有利害关系，海安县发改委的茧站布点 规划文字通篇倾向保护鑫缘公司利益，确实存在合理性的问题，作为最终审核 机关的被告在作出审核意见时也应充分考虑，对此规划不应适用。不过，特别 要指出的是，因为本案的判决方向是判令撤销被诉具体行政行为，并责令被告 重新进行审核，一审法院出于对行政机关裁量权的尊重，在判由部分仅指出了 被告未对实地考察审核意见内容进行实质审查的失当性，而未直接就此问题表述倾向性意见，从而为行政机关重新作出具体行政行为预留了裁量的空间。
 　　当然，司法审判的基本功能和作用主要在于化解矛盾和解决争议，一切审 判活动都应当围绕这一目标进行。本案在二审过程中经法院戮力协调促成最终 和解并以撤诉方式结案，这种从根源上化解矛盾、实现“案结事了”的审判 效果，更应成为我们努力追求的目标。
 　　(一审合议庭成员：刘苏文赵雪雁宋振敏
 　　二审合议庭成员：倪志风沙永梅何薇
 　　编写人：江苏省南京市中级人民法院赵雪雁
 　　责任编辑：黄斌
 　　审稿人：蒋惠岭）