问题提示：合同违约金过高应如何认定和调整？
 　　【要点提示】
 　　当事人主张约定违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以守约方的实际损失为基础，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。
 　　【案例索引】
 　　一审：天津市北辰区人民法院（2009）辰民初字第510号（2009年3月12日）
 　　二审：天津市第一中级人民法院（2009）一中民三终字第251号（2009年7月31日）
 　　【案情】
 　　原告（被上诉人）：天津万隆翔达钢铁贸易有限公司（以下简称翔达钢铁）。
 　　被告（上诉人）：北京市第二建筑工程有限责任公司（以下简称北京二建）。
 　　2006年12月28日，北京二建与案外人天津市宏佳安居建设有限公司（以下简称“宏佳安居”）就该公司所开发的四栋住宅楼工程相关事宜签订了《工程承包协议书》。2007年3月28日，北京二建天津分公司（北京二建的分支机构）成立北京市第二建筑工程有限责任公司二机床项目经理部（以下简称“二机床项目部”），并聘任龙腾为项目经理部经理。2007年3月30日，龙腾以二机床项目部（买受人）名义与翔达钢铁（出卖人）签订了《钢材买卖合同》。合同签订后，翔达钢铁自2007年4月2日至2007年8月7日期间分十四次给北京二建二机床项目部送货，价值总计3737560. 29元。此后，双方于2008年3月14日再次签订《补充协议》约定：二机床项目部同意按欠款总额263万元以原合同的约定补偿翔达钢铁自2007年9月29日至2007年11月19日期间的损失394500元（每日补偿7890元），二机床项目部保证于2008年6月30日付清欠款及损失合计3024500元，否则仍按原合同违约条款履行，之后，二机床项目部未再履行任何付款义务。至双方成讼，二机床项目部实欠翔达钢铁货款本金2387560. 29元未付。
 　　原告翔达钢铁诉称：2007年3月30日与北京二建签订钢材买卖合同。合同约定了数量、付款方式、违约责任及管辖等条款。合同签订后，翔达钢铁共计为北京二建送去各种型号钢材。总价款4448488. 17元，尚有余款3024500元至今未付，故起诉，要求北京二建立即给付欠款3024500元，并按欠款数额的日千分之三从2007年4月4日起支付翔达钢铁违约金至实际给付之日；诉讼费由北京二建担负。
 　　被告北京二建辩称：翔达钢铁所诉天津北辰二机床项目是案外人龙腾以被告名义承揽的工程。根据北京二建与龙腾之间的协议，在此工程所发生的一切权利义务均与北京二建无关，由龙腾个人承担，因此，不同意翔达钢铁诉讼请求。另外，翔达钢铁提供的送货单没有加盖其公章；翔达钢铁与龙腾签订的两份还款协议也未加盖北京二建公章，且签订协议时，龙腾与北京二建已经终止内部承包关系，龙腾已经无权代表北京二建签订协议。因此，应由龙腾个人承担本案民事责任。
 　　【审判】
 　　天津市北辰区人民法院认为，翔达钢铁、北京二建签订的钢材买卖合同和补充协议均合法有效。由于北京二建没有按照补充协议约定的期限前付清欠款，故应当依约按双方买卖合同中约定的违约条款计算违约金（从第一次收货之日起按标的额的日千分之三计算至实际给付之日）。但补偿金不应当计算在欠款本金中，否则就属于对违约金的重复计算。
 　　关于北京二建主张二机床项目系龙腾个人借用北京二建名义承揽的工程，根据北京二建与龙腾之间签订的协议，该项目一切债权债务均由龙腾个人承担的问题，法院认为北京二建与龙腾之间的协议属于内部协议，且龙腾对外作为北京二建聘任的二机床项目经理部经理，履行的是职务行为。因此，龙腾以北京二建名义与翔达钢铁所发生的债权债务依法应由北京二建承担。北京二建承担责任后可向龙腾进行追偿。此外，龙腾与翔达钢铁签订的对账单、补充协议书的行为属于表见代理行为，应依法确认有效。
 　　据此，天津市北辰区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第一百零九条、第一百四十四条之规定判决：
 　　北京二建于判决书生效之日起十日内给付翔达钢铁欠款2387560. 29元，并自2007年4月4日起按欠款2387560. 29元的日千分之三向翔达钢铁支付违约金至实际给付之日。
 　　一审宣判后，北京二建不服，向天津市第一中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，对原审法院判决的欠款及违约金数额予以调整、确认龙腾与翔达钢铁签订两份《补充协议》的行为系无权代理行为；本案诉讼费用由翔达钢铁承担。其上诉理由为：(1)原审判决北京二建应向翔达钢铁支付的违约金过高，至原审判决作出之日，违约金已高达500余万元，是所欠货款的二倍，过分高于龙腾未按期支付货款给翔达钢铁造成的损失，这与我国违约金制度的立法原意相悖；(2) 2007年8月6日和8月7日，翔达钢铁分两次将价值588321.20元的货物送到二机床项目工地，此时，北京二建已与发包人宏佳安居解除工程承包协议，二机床项目由河北中凯建设工程有限公司承建，并使用送货的钢材，不应再向北京二建主张这笔货款的权利，原审法院确认龙腾与翔达钢铁签订《补充协议》的行为属于表见代理，是错误的。
 　　翔达钢铁二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其答辩理由为：(1)关于违约金问题，双方已经在买卖合同中明确约定了违约责任，该约定不违反法律禁止性规定，应认定有效并受法律保护；(2)关于龙腾的身份问题，龙腾是北京二建承建的二机床项目中的项目经理，龙腾代表北京二建二机床项目部与翔达钢铁签订买卖合同和补充协议的行为，应认定系代表北京二建的职务行为；(3)关于北京二建与龙腾解除内部承包协议问题，北京二建没有就此对外进行公示，或对翔达钢铁履行告知义务，翔达钢铁并不知情，所以其解除内部承包协议的行为对翔达钢铁不具有约束力，北京二建应承担所欠翔达钢铁全部货款的付款义务。
 　　天津市第一中级人民法院在案件审理过程中另查明以下事实：为履行诉讼双方签订的《钢材买卖合同》，翔达钢铁（买受人）与案外人天津祥达天信商贸有限公司（出卖人，以下简称“天信公司”）于2007年4月1日又签订了《钢材买卖合同》，约定天信公司向翔达钢铁供应各种型号的钢材。因北京二建长期拖欠翔达钢铁货款未付，造成翔达钢铁向天信公司的付款义务亦无法按约如期履行。为此，天信公司（甲方）与翔达钢铁（乙方）于2009年4月9日达成《补充协议》约定：(1)乙方现欠甲方钢材款2295520. 86元，该款乙方于2009年4月10日前全部给付甲方；(2）依照合同约定，由于乙方逾期付款，已产生违约金3883704元，双方商定，如所欠本金乙方于2009年4月10日前给付甲方，则该违约金乙方向甲方支付290万元，其余违约金甲方放弃，该款于2009年4月10日前支付甲方；如到期乙方未能全部付款，则甲方有权仍按原合同约定计算违约金，向乙方追索。根据上述《补充协议》，翔达钢铁于2009年4月10日向天信公司支付货款2295520.86元、赔偿违约金290万元。
 　　天津市第一中级人民法院认为，龙腾系北京二建聘用的二机床项目部的项目经理，二者虽签有承包协议，但该协议属于内部协议，并未对外公示，亦未以明示方式让第三人知晓，所以龙腾以二机床项目部的名义对外签订合同的民事行为，应认定为职务行为，所产生的法律后果应由北京二建承担。至于2007年8月6日北京二建与龙腾解除承包协议的行为，亦未对外公示，并以合理方式告知第三人，故龙腾对外签订对账单或合同的行为，属于表见代理，该代理行为有效，应由北京二建承担民事责任。北京二建承担民事责任后，可依照本公司与龙腾之间的协议，向龙腾进行追偿。故北京二建上诉请求“确认龙腾与翔达钢铁签订两份《补充协议》的行为系无权代理”的主张，于法无据，不予支持。
 　　关于北京二建提出原审判决的违约金数额过高（近5000万元），请求调整的主张，因北京二建在合同履行过程中的违约行为，已给翔达钢铁造成高达290万元经济损失的事实，虽北京二建对此进行了抗辩，但在定的举证期限内并未举证予以反驳，故对翔达钢铁主张的损失金额予以确认。参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》规定的标准，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。故北京二建应向翔达钢铁支付的违约金以不超过377万元的标准为限，更能体现《合同法》规定的公平和诚实信用原则，对于超过部分的违约金，予以调整。
 　　综上，原审判决认定事实清楚。鉴于原审判决作出后，在二审期间，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》对违约金调整问题进行了明确规定，据此，以翔达钢铁的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，北京二建的过错程度以及翔达钢铁的预期利益等综合因素，对原审判决认定的违约金数额予以适当调整。
 　　据此，天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：
 　　一、撤销原审判决；
 　　二、北京市第二建筑工程有限责任公司于判决书生效之日起十日内给付天津万隆翔达钢铁贸易有限公司所欠货款2387560.29元，并支付违约金3770000元，两项合计6157560.29元；
 　　三、驳回北京市第二建筑工程有限责任公司的其他上诉请求。
 　　【评析】
 　　本案是一起合同违约案件，双方当事人争议的焦点之一在于双方约定的违约金数额是否过高，需要进行调整。
 　　违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。无论是民法理论界还是审判实务界关于违约金的性质历来众说纷纭，大致梳理，可以归结为补偿说、惩罚说、补偿与惩罚双重说以及目的解释说等四种代表性观点。其中，补偿说认为违约金是当事人双方事先预定的损害赔偿总额，补偿性违约金相当于履行之替代，支付该违约金后通常不得再请求债务履行或不履行的损害赔偿；惩罚说认为违约金实质上应以惩罚性违约金为原则，尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款，但违约方并没有要求调整数额，而自愿承担违约金责任，依照私法自治原则也是合法的；补偿与惩罚双重说则认为，违约金兼有补偿性和惩罚性的双重属性，补偿性体现了违约金的基本功能，惩罚性体现了违约金的特殊功能；目的解释说则认为，违约金的性质应当以当事人订立违约金条款的主观目的予以判断，属于当事人意思自治范畴。
 　　笔者认为，我国《合同法》第114条对违约金的规定，既强调了违约金补偿性的理念，同时又有限地承认了违约金的惩罚性。一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性，将违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人的利益，又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。同时《合同法》第114条第2款又规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于部分具有对违约方的惩罚性。
 　　最高人民法院（2004）民二终字第125号“青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷”民事判决也明确了《合同法》第114条所规定的违约金性质系以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质。该判决指出“合同法第114条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。”
 　　为正确适用违约金责任，维护当事人的合法权益，最高人民法院2009年4月24日颁布的《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第29条根据《合同法》第114条的规定，进一步规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，一审法院判决：北京二建于判决书生效之日起十日内给付翔达钢铁欠款2387560.29元，并自2007年4月4日起按欠款2387560. 29元的日千分之三向翔达钢铁支付违约金至实际给付之日（核算后，该违约金总额共计近500万元）。北京二建在合同履行过程中的违约行为，已给翔达钢铁造成了高达290万元的损失，且该损失金额已经在二审审理过程中得到了确认，所以，北京二建以原审判决的违约金数额过高（近500万元）为由，请求调整的主张，二审法院应当予以支持，并根据《合同法》的公平正义原则，对于超过部分的违约金，二审法院在自由裁量的范围内予以适当调整是正确的。
 　　（一审独任审判员：张洪祥
 　　二审合议庭成员：董丽莲　魏晓川　　张炜
 　　编写人：天津市第一中级人民法院　魏晓川　　张璇
 　　责任编辑：袁春湘）