（2020）最高法民再123号 

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周轶，男，1977年12月19日出生，汉族，住江苏省镇江市。 

委托诉讼代理人：严震，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。 

委托诉讼代理人：周捷，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。 

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：石谢东，男，1966年12月26日出生，汉族，住江苏省镇江市。 

委托诉讼代理人：陈洪平，江苏学益律师事务所律师。 

再审申请人周轶因与被申请人石谢东执行分配方案异议之诉一案，不服江苏省高级人民法院（2018）苏民终1345号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月26日作出（2019）最高法民申3965号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年7月6日公开开庭审理了本案。再审申请人周轶及其委托诉讼代理人严震、周捷，被申请人石谢东的委托诉讼代理人陈洪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 

周轶申请再审请求：1.撤销一、二审判决，发回重审或改判支持周轶一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费及再审费用由石谢东承担。事实与理由：（一）一审审理程序违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，漏列案件当事人、漏查案件重要事实，直接影响本案的公正审理和裁决结果，二审法院未对此情形予以纠正有误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条的规定，本案应当列被执行人王冬华为本案当事人，如果被执行人王冬华对周轶提出的分配方案异议持反对意见则应当列其为被告，如果不持反对意见则应当列其为第三人；但一审法院未能依法追加被执行人王冬华为本案当事人，更对被执行人是否已明知周轶对分配方案提出的异议以及其所表达的意见之事实未予审查。二审法院未能对一审法院的程序错误予以纠正，程序违法。（二）本案中抵押登记所涉备案的《房地产抵押担保借款合同》（以下简称《借款合同》）项下的债权与石谢东所主张的镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第67号判决（以下简称67号判决，该案简称67号案）所涉债权不是同一债权，二审判决对于该事实未能查明有误。两债权不是同一债权的理由、疑点众多：两个债权在数额上并不一致，只是数额相近；67号判决所确认债权的主体、金额、还款期限、利息与《借款合同》中约定的债权完全不一样；石谢东未在67号判决中确认其享有抵押权，却在执行过程中直接主张抵押权，有违常理；王冬华一直不认可石谢东的抵押权，其继承人向法院提起异议，但法院仅从程序上驳回起诉，未进行实体审理；本案中没有任何说明，更可以证明案涉800万元就是追加附加担保的新借款，若未实际出借新借款，借款人没有理由、没有动力、也没有义务将房产抵押给出借人。（三）周轶已经尽到了举证责任，石谢东应对其已经实际支付800万元借款进行举证，否则应当排除石谢东的优先受偿权。周轶在本案中已尽到对2014年5月30日抵押登记的800万元是一笔新借款的举证责任；此时，石谢东按照民间借贷的证明要求应当履行证明其已实际支付款项的举证义务，否则应当承担不利法律后果。基于前述800万元尚未实际支付，《借款合同》应当认定为未生效，故相应抵押亦应未成立生效。这一举证足以推翻案涉分配方案，应当排除石谢东的优先受偿权。（四）一、二审判决对于两笔债权是否为同一债权的举证责任分配有误，石谢东对于两笔债权为同一债权的主张负有举证责任。（五）石谢东利用了债权债务主体一致，王冬华是债务人的一个背景，有意将法官引导进入了石谢东说的都是对的、而王冬华说的肯定是逃避债务的主观情绪之中。本案具备“套路贷”的嫌疑，石谢东系以出借800万元骗取房产抵押，若该行为被人民法院支持，如同“套路贷”被保护。 

被申请人石谢东答辩称：（一）周轶主张王冬华应列为本案当事人不能成立，其在一、二审过程中并未申请将王冬华列为本案当事人。（二）《借款合同》项下的债权与执行依据（即67号判决）确认的债权是同一债权，一、二审判决认定符合常理，也符合客观事实。（三）周轶认为石谢东涉嫌“套路贷”不能成立，石谢东的执行依据系生效的67号判决，借款人及出借人均未提出异议。（四）周轶认为石谢东骗取王冬华抵押亦不存在，在2014年周建、王冬华、周琴向原债权人余建军借款时，包括王冬华在内的债务人就向债权人承诺，如款项到期不能偿还，无条件抵押全部资产。 

周轶向一审法院起诉请求：1.撤销镇江市中级人民法院(2014)镇执字253号分配方案（以下简称253号分配方案）；2.本案的诉讼费由石谢东承担。 

一审法院认定的事实：2014年9月28日，镇江市中级人民法院就石谢东诉王冬华、周建、周琴民间借贷纠纷一案，作出67号判决：1.王冬华、周建、周琴于判决生效后十日内偿还石谢东借款795.58万元及利息250.7144万元(利息按照月息2%计算，计算至2014年8月31日)；2.驳回石谢东的其他诉讼请求。2015年8月20日，镇江市中级人民法院就周轶诉周辉、镇江亨利达融具设备有限公司、李冬英、王冬华民间借贷纠纷一案，作出(2014)镇民初字第177号民事判决：1.周辉、镇江亨利达融具设备有限公司、李冬英、王冬华于判决生效后十日内向周轶偿还借款本金991.5万元及利息(利息按照银行同期同类贷款利率4倍计算，自2013年10月28日起计算至实际还清之日止)；2.周辉、镇江亨利达融具设备有限公司、李冬英于判决生效后十日内向周轶偿还借款2000万元及利息(利息按照银行同期同类贷款利率4倍计算，自2013年10月28日起计算至实际还清之日止)；3.驳回周轶的其他诉讼请求。2014年5月30日，石谢东与王冬华签订了《借款合同》一份，约定将王冬华所有的坐落于上海市房产抵押给石谢东，并于同日办理了抵押权登记，登记债权数额为800万元。 镇江市中级人民法院在执行石谢东与王冬华、周建、周琴民间借贷纠纷一案中，依法在淘宝司法拍卖网络平台对王冬华名下位于上海市地产进行公开拍卖，成交价为7427300元。镇江市中级人民法院于2016年7月5日作出253号分配方案，因记载于上海市房地产登记簿中上海市产抵押权人为石谢东，设立抵押登记的债权数额为800万元。该房地产拍卖价款不足以清偿优先受偿的债权，故无剩余价值可供普通债权人分配。各债权人的具体分配数额为：1.石谢东7427300元（优先受偿）；2.周轶0元。 

2017年7月17日，江苏省镇江市京口区人民法院立案受理周建诉石谢东及第三人周明、周辉、周琴确认合同效力纠纷一案，周建向该院提出诉讼请求：1.确认王冬华与石谢东于2014年5月30日签订的《借款合同》未生效；2.确认石谢东取得的位于上海市地产抵押权消灭，基于该抵押权所取得的优先受偿权消灭；3.石谢东承担本案诉讼费用。江苏省镇江市京口区人民法院于2018年4月15日作出（2017）苏1102民初2556号民事裁定，驳回周建的起诉。周建不服该裁定，向镇江市中级人民法院提起上诉。镇江市中级人民法院于2018年6月29日作出（2018）苏11民终2069号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。 

一审法院判决驳回周轶在本案的诉讼请求。一审案件受理费43023元，由周轶负担。 

周轶不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判，重新按照债权人的债权比例制作分配方案。2.一、二审诉讼费用由石谢东承担。 

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。 二审法院认为，本案的争议焦点是：石谢东对案涉房产是否享有抵押权，能否对其变价优先受偿67号判决确认的债权。 

首先，关于石谢东对案涉房产是否享有抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力。本案中，王冬华以其所有的坐落于上海房屋抵押给石谢东，并办理了房地产抵押登记，抵押权合法有效。其次，关于石谢东能否对案涉房产变价优先受偿67号判决确认的债权问题。1.《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用；当事人另有约定的，依照约定。石谢东与王冬华约定以案涉房产抵押担保800万元的债权，尽管约定的担保范围与其实际债权范围不一致，但并未超过债权范围，其约定符合法律的规定。担保范围不一致不能就此证明担保的债权是另一债权。2.《借款合同》没有就借款的利息进行约定，作为民间借贷的出借人，其出借款项的目的是为了获取利息收入，不约定借款利息与民间借贷的目的相违。而且，约定的还款日期为2014年5月30日至2019年5月30日，借款当日即到还款日，不符合常理。因此，合同本身不能证明担保的是新发生的借款。3.周轶在2016年7月7日的执行异议书中称，根据王冬华向其陈述，王冬华从未向石谢东借过钱，从其年龄来看一位70多岁的老太太也没有任何需要向他人进行巨额借款。由此可以表明，抵押担保的不是新发生的债权。4.镇江市中级人民法院2016年7月5日制作的253号分配方案中明确了石谢东是抵押权人，有优先受偿权。送达后，被执行人王冬华没有提出异议，而253号案件的执行依据正是67号判决。5.如果《借款合同》担保的债权是一笔王冬华向石谢东个人的新借款，且未实际支付，但是在担保合同签订当日即办理抵押登记，担保一笔未实际发生的债务，违背常理。因此，周轶关于《借款合同》抵押担保的800万元债权与67号判决所涉债权不是同一债权的主张不能成立，不予支持。最后，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。石谢东作为抵押权人对抵押财产享有优先受偿的权利。 综上所述，周轶的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43023元，由周轶负担。 

本院再审中，双方当事人对一、二审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 

本院再审审查过程中，周轶曾申请周建出庭作证接受询问，周建并提交了一份证人证言，拟证明《借款合同》所述借款及抵押担保与67号判决所述借款并非同一债权，案涉房产抵押是在石谢东答应出借800万元的情况下才办理的，而石谢东并没有实际支付该800万元，故抵押不生效。 

石谢东质证认为：周建是本案的利害关系人，曾作为权利人向人民法院提起诉讼，请求确认《借款合同》无效；周建的证人证言与客观事实不符，周建另案诉讼的代理人任潇潇亦是本案周轶一审的代理律师，周建证人证言是受到周轶代理律师的引导作出的；周建证人证言与上海市房地产登记部门书面登记申请书所载明的内容不一致；案涉房产的价值是周建本人确认的，抵押登记也是王冬华委托周建办理的，有王冬华书面授权委托书。综上，周建所做的证人证言完全不符合事实。 再审庭审中，石谢东提交了二组证据：第一组是在中国裁判文书网上下载的涉及周轶放贷的11份裁判文书，案涉金额合计达到9201.5万元，拟证明周轶是职业放贷人；第二组是2014年1月25日周建、王冬华、周琴向原债权人余建军出具的借条，其中明确载明逾期不能偿还债务愿意无条件抵押全部资产，进一步证明一、二审判决认定的抵押担保的债权与67号判决确定的债权是同一笔债权。 

周轶质证认为：对第一组证据真实性没有异议，但对关联性有异议，周轶家中从事房产开发，在业务往来中认识一些朋友和企业，其借款系正常的往来关系，而非融资放贷，且周轶不以资金利息作为主要的经济来源，不能达到石谢东的证明目的；对第二组证据的形式真实性没有异议，但因周轶不是当事人不能确定内容的真实性，且周建的证人证言证明案涉房产抵押是在石谢东答应出借800万元的情况下才办理的，但是石谢东并没有支付借款，故抵押不生效。 

本院对前述证据认证如下：对于周轶提交的周建证人证言，尽管周建参加了本院组织的询问，但因其作为67号判决确定的须向石谢东履行还款义务的债务人，且其另案起诉确认《借款合同》无效的代理律师与本案周轶的一审代理律师为同一人，故石谢东质证认为周建与本案有利害关系，不认可其证言真实性，有相应的依据，本院对该证据不予采信。对于石谢东提交的二组证据，因周轶对于第一组证据的真实性、第二种证据的形式真实性无异议，本院予以确认；石谢东提交第**证据拟证明周轶系职业放贷人，鉴于本案系执行分配方案异议之诉一案，周轶是否系职业放贷人不属于本案审理范围，本院不予审查；第二组证据作为周建、王冬华、周琴出具的200万元借条，系67号判决确认石谢东债权的依据之一，且拟证明的事实与本案有关联，本院予以采信。 

本院再审查明：2014年1月25日，周建、王冬华、周琴向原债权人余建军（后余建军将该债权转让给石谢东）出具借条，载明：今借到余建军人民币贰百万元整（2000000元），于2014年2月28日前归还，若逾期付罚金0.5%，并无条件抵押全部资产。2014年5月30日，石谢东与王冬华签订《借款合同》，约定将王冬华所有的案涉房产抵押给石谢东。同日，王冬华（委托人）与其子周建（受托人）签订委托书，载明：“现委托人委托周建为合法代理人，代理委托人处理坐落于上海市房地产如下十二事项……四、办理上述房地产抵押登记事宜……；受托人在其权限范围内依法所作的一切行为及签署的一切文件，委托人均予以承认。”同日，案涉房产办理了抵押权登记，登记债权数额为800万元。2014年6月19日，石谢东向镇江市中级人民法院提起67号案的诉讼。 

另查明，王冬华与周建系母子关系、与周琴系母女关系。石谢东当庭确认已经收到镇江市中级人民法院按照案涉分配方案分配的款项。 

本案再审庭审中，再审申请人周轶明确撤回关于一、二审判决漏列案件当事人王冬华、违反法定程序的主张，不再作为其申请再审事由，本院对该事项不再审理。 

本院再审认为，本案再审审理的争议焦点为：一、二审判决认定《借款合同》项下的债权与执行依据（即67号判决）确认的债权是同一债权是否有误。 

本院认为，判断《借款合同》项下的债权与67号判决确定的债权是否为同一债权，应当基于案涉证据材料及已经查明的事实，并结合两笔债权债务人之间的关系、当事人的真实意思、债权的数额等因素综合予以认定。 

首先，从两笔债权的债务人之间的关系来看，尽管《借款合同》所载借款人（债务人）系王冬华，而67号判决所载借款人（债务人）系王冬华、周建、周琴。尽管两笔债权的债务人不完全相同，但基于本案已经查明的事实，王冬华与周建系母子关系、与周琴系母女关系，周建受王冬华委托具体办理了案涉房产抵押登记手续，且王冬华、周建、周琴亦未对案涉分配方案提出反对意见，周轶在申请再审中也陈述石谢东“利用了债权债务主体一致，王冬华是债务人的一个背景”，表明周轶亦认可前述两笔债权债务主体的一致性。其次，从当事人的真实意思来看，2014年1月25日周建、王冬华、周琴向原债权人余建军出具借条，其中明确载明：2014年2月28日前归还，若逾期付罚金0.5%，并无条件抵押全部资产；而基于67号判决确定的事实，余建军的该债权已经转让给石谢东，该债权亦是67号判决确定的王冬华、周建、周琴欠付石谢东795.58万元的一部分，也是最后一笔，该借条所载逾期还款则“无条件抵押全部资产”的意思表示，与2014年5月30日王冬华基于《借款合同》的约定委托周建将案涉房产抵押给石谢东并办理抵押登记手续，有逻辑上的前后一致性。最后，从两笔债权的数额来看，《借款合同》所载借款金额及案涉房产抵押担保的债权金额为800万元；而67号判决确认的债权金额795.58万元，系石谢东诉求借款金额扣除已归还金额后的余额，与《借款合同》所述及抵押担保的债权800万元数额基本一致。 

基于上述分析，一、二审判决并结合其他相关事实，认定案涉房产抵押权依法设立，石谢东可对该房产变价优先受偿67号判决确认的债权，驳回周轶对执行分配方案异议的诉讼请求，有基本的事实依据，亦符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定。周轶关于案涉房产抵押担保的800万元债权与67号判决确认的债权不是同一债权的主张，一、二审判决未予支持，并无明显不当。 关于周轶申请再审主张石谢东未在67号案中确认其享有案涉房产的抵押权而直接在执行过程中主张优先受偿权的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。据此，石谢东在办理案涉房产的抵押权登记后提起67号案诉讼，但未同时请求确认抵押权，而在执行过程中直接主张优先受偿权，不违反前述法律规定。至于周轶主张案涉借款有“套路贷”嫌疑，石谢东系以出借800万元骗取房产抵押，未提供合法有效证据予以证明，本院不予支持。 

综上，二审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持；周轶的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，判决如下： 

维持江苏省高级人民法院（2018）苏民终1345号民事判决。 

本判决为终审判决。

审判长 贾清林 

审判员 杨春 

审判员 王成慧 

二〇二〇年七月二十八日 

书记员 盛家璐