(2020)浙民再165号 

再审申请人（一审原告兼反诉被告、二审上诉人)：玉环市恒翔机械设备有限公司。住所地：玉环市清港镇垟心村。 

法定代表人：郑德夫，执行董事。 

委托诉讼代理人：万兵华，浙江鑫湖律师事务所律师。 

被申请人（一审被告兼反诉原告、二审上诉人）：汪雪敏，女，1975年7月27日出生，汉族，住温州市龙湾区。 

委托诉讼代理人：潘财谊，北京德恒（温州）律师事务所律师。 

再审申请人玉环市恒翔机械设备有限公司（以下简称恒翔公司）因与被申请人汪雪敏买卖合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2019）浙10民终1444号民事判决，向本院申请再审，本院于2020年3月11日作出（2020）浙民申5052号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人恒翔公司委托诉讼代理人万兵华、被申请人汪雪敏委托诉讼代理人潘财谊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 

恒翔公司再审请求：一、撤销台州市中级人民法院（2019）浙10民终1444号民事判决和玉环市人民法院（2018）浙1021民初5924号民事判决；二、撤销二审判决后发回重审或改判汪雪敏支付货款300000元（共计973000元，诉前已支付500000元，二审判决生效后已支付173000元），并赔偿经济损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款实际给付之日止）；三、一审、二审诉讼费用由汪雪敏承担。事实和理由：一、一二审法院判决认定事实的主要证据未经当事人质证。具体表现为：二审法院判决恒翔公司承担减少价款和一审法院判决恒翔公司承担鉴定费的主要依据是浙江中浩应用工程技术研究院有限公司（以下简称中浩公司）浙中浩质鉴【2018】第C016号鉴定意见书，其中认为案涉设备质量不符合合同约定的标准。恒翔公司收到鉴定意见书后即提交了鉴定意见异议书，认为鉴定机构提交的鉴定意见形式欠缺、格式不符合要求，缺乏鉴定资质以及超越业务范围等，而且认为案涉鉴定材料与待证事实没有关联。而一、二审法院均未依法通知鉴定人出庭作证，也未将鉴定意见在法庭上出示并由当事人相互质证。二、根据鉴定意见书第四页第五项的表述，本案的标的物（鉴定材料）在未经检查、维护、调试的情形下即作出的鉴定意见，违反了司法鉴定的程序规则；而且案涉设备已经超过了保修期，本案委托鉴定的事项与待证事实没有关联。三、恒翔公司在一审庭审过程中对鉴定意见提出异议，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，一审法院和二审法院均应当通知鉴定人员出庭作证，但都未通知鉴定人员出庭，剥夺了恒翔公司的辩论权利，系程序违法。另外，本案交易实施是分批进行的。第一批买卖是以签订合同书的方式成立，第二批货物是以微信磋商的方式成立。一审法院将其拆分为两个案件，处理不当。综上，恒翔公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（四）、（六）、（九）项之规定，申请再审。 

汪雪敏再审辩称：一、恒翔公司申请再审要求汪雪敏支付300000元没有事实和法律依据；再审的范围应该是二审时酌定减少的80000元是否正确，以及鉴定费用由恒翔公司承担是否合法。该案中，恒翔公司在一审起诉时是要求汪雪敏偿付货款593000元，但在一审审理过程中提出请求将另一份合同一并纳入审理，一审法院释明后恒翔公司也同意另行起诉，因此，一审法院的做法符合法律规定，并无不当。二、汪雪敏提出质量异议并要求对设备的质量进行鉴定有事实和法律依据。合同签订后不久，发现机器的运转速度过慢，对此汪雪敏多次提出异议，恒翔公司也多次派工作人员进行修理、调试，这说明机器的运转速度开始使用时即存在问题。而且汪雪敏提出对机器进行鉴定时，机器设备的使用时间未超过两年，尚处在法律规定的异议期内；至于恒翔公司提出的超过合同约定的一年保修期即视为机器质量合格的主张并无法律依据。三、一审法院判决恒翔公司承担40000元鉴定费用符合法律规定。四、恒翔公司关于“本案的标的物在未经检查、维护、调试的情形下即作出鉴定意见，已将重要证据排除在外”的主张也并不属实。在对机器设备进行鉴定之前，一审法院已通过手机短信的方式通知恒翔公司在鉴定之前应当对机器设备进行检查、维护、调试，并可以更换零部件，但恒翔公司并未及时检查、维护、调试，此系其放弃对机器进行调试的权利。而且在正式鉴定之前，恒翔公司在鉴定现场对机器设备也进行了初步调试。综上，本案中对机器设备的鉴定程序没有重大瑕疵，鉴定机构也具有司法鉴定资格，鉴定意见符合事实情况，可以证实恒翔公司提供的机器设备存在重大缺陷。也正是由于运转速度的分歧才进行鉴定，鉴定意见证明了汪雪敏的主张，鉴定费应当由恒翔公司承担。另外，汪雪敏还认为二审法院酌情减少的货款金额较低，应当酌情减少150000-200000元。 恒翔公司向一审法院起诉请求：判令汪雪敏立即偿付货款293000元并赔偿经济损失（自2017年4月起至汪雪敏实际偿付上述货款止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）。在诉讼过程中，汪雪敏向一审法院反诉请求：解除2016年12月28日双方签订的医疗器械专用设备购销合同或减少价款。 

一审法院认定事实：2016年12月28日，恒翔公司与汪雪敏订立一份医疗器械专用设备购销合同，合同约定了订货规格、数量、金额、交付日期、付款方式、质量要求等内容与恒翔公司诉称的一致。恒翔公司按合同交付机器设备后汪雪敏仅支付货款300000元，余货款293000元未予支付。另案涉价值440000元的插瓶针组装机因产品生产速度未达合同要求及生产中有机器工件卡阻或其它故障等质量问题，恒翔公司曾派技术人员到汪雪敏处进行调试修理。根据汪雪敏的鉴定申请及恒翔公司的意见，该院于2019年1月3日委托中浩公司对价值440000元的插瓶针组装机进行产品制造速度的鉴定，受托单位于2019年4月8日作出鉴定意见书，鉴定意见：涉案的插瓶针组装机产品生产速度（以产出合格产品计）约2764支/小时，不符合合同约定的5000-6000支/小时的标准。 

一审法院认为，恒翔公司与汪雪敏于2016年12月28日订立的购销合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合同合法有效。双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自义务。本案争议的焦点是恒翔公司交付的部分合同标的物插瓶针组装机因产品制造速度未达合同约定的标准，该质量问题是否足以导致合同解除。根据鉴定意见书的鉴定技术分析，该插瓶针组装机配置齐全完好，生产工艺符合插瓶组装机的要求，可以用于生产。另恒翔公司与汪雪敏在庭审中一致陈述，该机器一直在生产使用，期间恒翔公司因汪雪敏提出的生产速度不符合合同要求进行过调试修理，足以证明该插瓶针组装机的生产速度问题不足以使汪雪敏的合同目的不能实现。汪雪敏在第一次庭审中曾提出该机器可由其继续使用，但要求减少价款，故汪雪敏提出的反诉请求解除合同，返还货款147000元的意见该院不予支持。对于该机器生产速度未达合同要求，汪雪敏提出的减价意见。该院认为，依照我国合同法的规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”现被告方同意该机器继续使用，要求减少价款。但汪雪敏没有举证证明有其它实际损失产生，故汪雪敏选择提出减少价款的意见因实际损失价值无法确定，该院不予支持，在汪雪敏有证据证明确有实际损失发生时可向原告另行主张。恒翔公司在审理中提出放弃对汪雪敏迟延支付货款赔偿经济损失的请求，该院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十一条的规定，一审法院判决：一、汪雪敏于判决生效后十日内支付原告恒翔公司合同货293000元；二、驳回汪雪敏的反诉请求。如果汪雪敏未按判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币9730元，减半收取4865元，由恒翔公司负担2565元，由汪雪敏负担2300元。鉴定费40000元，由恒翔公司负担。 

一审宣判后，恒翔公司和汪雪敏均不服一审判决，向台州市中级人民法院提出上诉。恒翔公司上诉请求：撤销一审关于诉讼费用负担部分的判决，依法改判由一审诉讼费用全部由汪雪敏负担。事实和理由：一审判决认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律错误。一审判决支持了恒翔公司变更后的全部诉讼请求，但判决由恒翔公司负担部分诉讼费用和全部鉴定费用明显错误。根据《人民法院诉讼费用缴纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，恒翔公司已全部胜诉，故不应承担任何诉讼费用。请求二审法院判如所请。 汪雪敏答辩称，一审中经鉴定标的物不符合合同约定的标准，一审法院虽然认为合同尚不需要解除，但恒翔公司违约行为确实存在，故鉴定费用应由恒翔公司负担。至于诉讼费用则应由人民法院决定。 

汪雪敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，汪雪敏在一审中从未对另20万元系支付第二份合同的货款作出过确认，恒翔公司并未提供足够证据证明此事实，则一审法院认定20万是支付另一份合同货款的理由不成立。二、针对一审判决论理部分的上诉理由认为，1.汪雪敏的反诉请求是解除合同，其反诉请求始终明确，没有在反诉状和审理过程中增加诉讼请求，其没有要求减少货款，减少货款是法院自行添加的。2.一审判决认为汪雪敏多次要求调试修理，证明生产速度问题不足以使合同目的不能实现。这一认定不符合日常逻辑。汪雪敏多次要求调试修理，说明汪雪敏对机器的运转速度非常不满，恰恰证明生产速度问题是合同目的能否实现的重要理由。恒翔公司经多次修理后，仍无法达到合同约定标准，已构成了严重违约，汪雪敏有权解除合同。3.一审认为汪雪敏同意继续使用机器但要求减少价款。在鉴定前，出于和解目的，汪雪敏曾同意继续使用机器而减少价款的方案，但从未正式变更反诉请求，一审判决以此为由显然不当。三、恒翔公司在一审中变造证据试图否认汪雪敏的付款行为，对此妨碍司法的行为，一审法院应作出处罚，但其明显偏袒恒翔公司，没有进行依法处理，显然不妥。综上，请求判如所请。 恒翔公司答辩称，汪雪敏的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，除了诉讼费用及鉴定费用处理不当外，其他部分判决正确。 

二审期间，当事人均没有提交新证据。 

二审法院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 

二审法院认为：恒翔公司与汪雪敏于2016年12月28日订立的购销合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，该买卖合同合法有效。双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自义务。恒翔公司向汪雪敏交付合同标的物插瓶针组装机后，汪雪敏接受该设备后，并使用该设备进行生产，期间虽曾要求恒翔公司对设备进行调试修理，但直至本案诉讼前其并未提出解除合同之请求。另外，虽然浙江中浩应用工程技术研究院有限公司的鉴定意见书认定，涉案的插瓶针组装机产品生产速度（以产出合格产品计）约2764支/小时不符合合同约定的5000-6000支/小时的标准，但同时该鉴定意见书的鉴定技术分析认为，该插瓶针组装机配置齐全完好，生产工艺符合插瓶组装机的要求，可以用于生产。故一审判决认定该插瓶针组装机的生产速度问题不足以使汪雪敏的合同目的不能实现并无不当，进而认为汪雪敏以恒翔公司存在提供不合格货物的违约行为致使其合同目的不能实现而要求解除双方之间买卖合同的诉讼主张不能成立，本院亦予以支持。我国合同法规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照我国合同法第六十一条的规定仍不能确定的，受害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。在一审中，汪雪敏虽然反诉要求解除合同，但在庭审中明确主张“或者减少货款，设备归其继续使用”。故一审法院根据汪雪敏的真实诉意，归纳总结其反诉请求为解除合同或减少价款并无不当。虽然汪雪敏并未向一、二审法院提供其确切的损失的证据，但经鉴定本案讼争的插瓶针组装机的生产速度未达到合同约定的要求属实，且汪雪敏对恒翔公司的违约行为提出了减少价款的请求，故经征询鉴定机构有关专业人士意见，本院酌情确定将本案货款减少8万元。至于鉴定费负担问题，恒翔公司提供的插瓶针组装机的生产速度未达到合同约定的要求，而恒翔公司对此不予认可，后经鉴定机构鉴定予以确认，故一审判决确定由恒翔公司承担鉴定费用并无不当。因此，恒翔公司的上诉理由不能成立。综上所述，汪雪敏的上诉请求部分成立，法院予以支持；恒翔公司与汪雪敏的其他上诉请求不能成立，法院不予支持。一审判决适用法律错误，判决不当，本院依法予以纠正。二审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销浙江省玉环市人民法院（2018）浙1021民初5924号民事判决；二、汪雪敏于本判决生效后十日内支付上诉人恒翔公司合同货款213000元；三、驳回恒翔公司的其他一审诉讼请求；四、驳回汪雪敏的其他一审反诉请求。一审案件受理费人民币9730元，减半收取4865元，由恒翔公司负担1325元，汪雪敏负担3540元，鉴定费40000元，由恒翔公司负担；二审诉讼费9730元，由恒翔公司负担2650元，汪雪敏负担7080元。 

本案在再审期间，双方当事人均未提供新的证据。 

为查明案件事实，本院依法组织双方当事人进行调查听证，并依法通知鉴定人员出庭作证。针对恒翔公司在一审期间对鉴定意见提出的异议，鉴定人员作证认为，其具有合法的鉴定资质，对案涉机器设备的运转速度进行鉴定也在其鉴定范围之内，该鉴定事项并非对医疗产品本身进行鉴定，恒翔公司对其鉴定资质不符的主张不成立；而且经过专业鉴定，该机器设备运转速度瑕疵与该机器设备本身的缺陷有关。 

本院认为，经双方当事人对鉴定人员的询问以及质证，案涉鉴定意见书形成过程及其形式内容等符合法律规定，本院予以认定。 

本院对一、二审法院认定的其他事实予以确认。 

本院认为，根据恒翔公司的再审请求及理由以及汪雪敏的答辩意见，本案的争议焦点主要在于：一、在本案鉴定程序中，鉴定事项是否属于鉴定机构的鉴定范围以及鉴定程序是否存在违法情形；二、本案委托鉴定的事项与待证事实是否具有关联性？即鉴定意见中的生产制造速度达不到合同约定的要求是由于机器设备固有缺陷还是其他原因？三、本案一、二审法院在审理过程中是否存在程序违法的情形。 

关于争议焦点一，经审查，中浩公司于2019年4月25日收到浙江省玉环市人民法院函件，并已经按法院要求提供上述有关资质、业务范围方面的材料；在本院再审期间，中浩公司也提交了鉴定资质的材料，其系入围产品质量鉴定名册的鉴定机构，而且该鉴定事项仅为机器设备的生产制造速度，因此恒翔公司提出中浩公司不具备鉴定资质的主张不能成立。关于恒翔公司提出的有关鉴定人员违反鉴定程序的问题。经审查，一审法院曾于2019年1月21日电子送达恒翔公司有关技术鉴定方案，方案中明确告知了恒翔公司应当提前对涉案插瓶针组装机进行检查、维护、调试，明确了恒翔公司如未按技术方案要求进行，则视作自行放弃权利。但恒翔公司没有提前对插瓶针组装机进行检查、维护、调试。因此，恒翔公司对此点提出的异议不能成立。而且在2019年3月15日的现场鉴定时，双方当事人均派员到场，恒翔公司在鉴定现场也进行了适当调试。另外，在一审案件审理过程中，恒翔公司和汪雪敏也都同意鉴定申请。因此，恒翔公司关于鉴定程序违法的主张不能成立。 关于争议焦点二，本案中，当事人申请鉴定的事项是涉案机器设备的运转速度，即机器设备的生产制造速度。经现场鉴定，鉴定机器设备生产制造速度仅为2764支／小时，与合同约定的相差较大，而且在鉴定意见书中的“技术分析”中明确，机器设备的生产制造速度偏慢与机器设备的可靠性有关，主要原因是“设备自身质量存在缺陷”，因此二审法院根据鉴定意见，酌情减少部分货款金额并无不当。 

关于争议焦点三，恒翔公司在一审审理过程中对鉴定意见提出异议并申请鉴定人员出庭作证，但一审法院未依法通知鉴定人员出庭作证，一审法院程序上的确存在瑕疵，应予以指正。但根据前述分析，该程序虽存在瑕疵，但二审法院裁判结果并无不当，而且二审法院已通过电话方式对鉴定人员进行过询问，本院在再审期间已经通知鉴定人员出庭作证，对该瑕疵进行了纠正，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，对于该程序瑕疵可以在再审判决中纠正后对实体部分予以维持。至于恒翔公司提出了分案处理的问题，根据民事诉讼法的规定，当事人可以另案主张，因此，法院处理并无不当。 

此外，根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体再审请求范围内或抗诉支持当事人请求的范围审理再审案件，汪雪敏并没有提出再审申请，在本案再审审理过程中提出二审法院酌情减少货款不当并进一步减少货款的请求系新的主张，并不在本案审理范围，本院不予支持。 

综上，一审法院审理过程中程序上虽存有瑕疵，二审法院也未进行有效纠正，但经过二审法院改判后裁判结果并无不当，而且再审程序中对鉴定程序瑕疵进行了纠正，因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下： 

维持台州市中级人民法院（2019）浙10民终1444号民事判决。 

本判决为终审判决。 

审判长： 洪学军 

审判员： 王健芳 

审判员： 杨　治 

二Ｏ二Ｏ年九月三十日 

书记员： 陈小青