从五服制度看平等定罪量刑关键点

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从五服制度看平等定罪量刑关键点

发布日期：2021-09-13 点击量：1887次作者：杭莎妮

（一）以坚持罪刑法定为基准

法不溯及既往原则、法不强人所难原则都体现了刑法在适用上必须具有结果期待可能性，刑法不能期望行为人承担无法预料的责任，刑法也不能随意对行为人苛以惩罚，因此，刑罚的确定性就显得尤为重要。从古代的五服制度到现代的刑事法律，无论其规定是否合理、完善，确定的法律规则带来的混乱总比不确定的法律规则引起的混乱要少得多。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”有节制的确定性刑罚会因为其不具有逃脱刑罚处罚的可能而更让人有所忌惮，可怕的刑罚即使再残酷，若有一丝逃脱的可能，也难保没有心存侥幸之人。为尽可能公正平等地定罪量刑，首先应当坚持罪刑法定原则，不能为惩罚破坏伦理道德行为而降低入罪的门槛，亦不能为拯救家庭亲情而放宽出罪的标准。

但坚持罪刑法定原则不等于机械地适用法律，机械适用法律往往会忽视刑法惩罚的内核。每一部法律都体现着一个时代的需求和导向，法律条文本身就是价值衡量的结果，代表着一定的倾向性，同时，法律具有滞后性，难以涵盖所有可能的情形。因此，在现行刑事法律框架下，司法实践可以通过法律解释的方式来合理定罪量刑。正如儒家体现亲亲尊尊原则的礼仪可以因时而变、因人而变，罪刑法定原则指导下的处断也可以根据具体情形呈现恰如其分的结果。

（二）以探究主观恶性为重点

五服制度最被人诟病的便是其仅关注客观亲属身份关系，忽视了人内心的情感与善恶，导致常常出现滑天下之大稽、荒天下之大谬的审判，救父时误伤父致其死亡被绞立决、对长者正当防卫被处以死刑等案例层出不穷，严重破坏了法律的公平正义，也对民众的正常生活施加了难以避免的迫害。相对于礼仪而言，藏于人内心的礼义更为重要，礼仪本身也是为了培养与升华礼义而生。同理，法律在判断一个人的行为是否构成犯罪时，一方面应通过其外在行为来推测内心真意，另一方面应结合主观动机来看待外在行为，避免单纯的客观归罪或主观归罪。刑法领域的犯罪构成要件体系经历了从四要件到两阶层的演变，突出了主观阶层对于定罪的重要性。在行为人已经满足违法阶层客观要件时，该行为因具有法益侵害性可以暂时将其视为犯罪，若存在不满足责任阶层主观要件的情形，如不存在犯罪故意，或不具有违法性认识可能性等，则最终不以需承担刑事责任的犯罪论处。法律是理性的产物，但也必须具有人性化，“任何一种法律规范，只有建立在对人性的科学假设的基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。”无论行为人的身份如何，行为如何，探究其主观因素是不可缺少的重要环节。亲属情感的联结会影响主观恶性的大小，主观恶性的大小又在一定程度上指向社会危害性的强弱，最终匹配刑罚的惩处力度。

在考察主观恶性的时候，需要关注现实中的特殊情形。其一为长期受虐者的反抗。反抗者作为长期被迫害的受害者，不同于一般意义上的加害者，其实施犯罪行为系为保护自身的不得已之举，主观恶性小，因此，对于反抗者反杀施害者的案件，不应加重处罚，而应从轻处罚。其二为“没有养育之恩，只有一层微薄的生物关系”的亲属相犯，甚至行为人不知其与受害者具有亲属关系的案件，因缺乏情感的联结，除却客观血缘外与陌生人无异，因此应比照常人相犯定罪量刑，不应加重处罚。

（三）以衡平法律伦理为追求

五服制度将儒家传统的礼仪文化纳入法律规范之中，本意是为安定社会秩序、巩固国家政权，却因没有协调好法律与伦理的关系而越走越偏，在破坏平等、践踏人权的同时甚至也背离了儒家的伦理精神，但五服制度对法律与伦理的融合运用值得我们思索。

法律和伦理都是治理社会的良好工具，都具有其特定的秩序价值，都能规范人的行为。一方面，刑法不能过分被伦理浸染。刑法有着不同于伦理的独立规范价值，其不能被伦理所同化，更不能是伦理换了一件外衣的体现。刑法有其尊严和权威，刑法若过分强调伦理，可能会对罪刑法定原则产生威胁，也可能易使刑法变成“狂信”。但另一方面，刑法也不能排斥伦理而存在。加罗法洛认为，犯罪的实质不是对权利的侵犯，而是对情感的侵犯，“实际上，犯罪一直是一种有害行为，但它同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为。”这在亲属相犯案件中体现的尤为明显，相同的罪行若发生在非亲属之间，人们会看得比较轻，但若是子弑母、父毒子，就会被认为是伤天害理且无法饶恕的罪恶。定罪量刑时若不考虑伦理因素，甚至将伦理作为法律的对立面，就会挑战民众内心朴素的价值观，使民众陷入无法理解法律甚至抵触法律的恶性循环，从而导致法律秩序乃至社会秩序的混乱。

因此，最明智也最有效的做法便是在刑法规范中纳入必要的伦理规范，让民众能按既定刑事法律的规定规范自己的行为，法官能依据法条和法理进行裁判，且都不违背正常的伦理规范，使法律秩序和伦理秩序珠联璧合、作用加成。至于如何界定必要的伦理规范，本文认为无法简单用文字去定义概念或罗列情形，但可以结合具体案情，通过考量刑罚的目的进行确定。贝卡利亚认为，刑罚的目的不是要摧残折磨犯罪者，也不是要消除无法回溯的罪行，而在于“阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫他人不要重蹈覆辙。”因此，罪刑应相适应，实施刑罚的方式也应当恰当，从最有利于实现法律效益与伦理效益相统一的角度进行衡平，逐步探索恢复性司法。