（2021）京03民终9635号 商品房预售合同纠纷 二审 民事

北京市第三中级人民法院 2021-06-21

上诉人（原审被告）：北京东方长安房地产开发有限公司，住所地北京市通州区新华北路55号2幢四层046室。

法定代表人：杨培军，董事长。

委托诉讼代理人：朱方方，女，北京东方长安房地产开发有限公司员工。

委托诉讼代理人：李瑶，男，北京东方长安房地产开发有限公司员工。

被上诉人（原审原告）：北京微纳光科智能科技有限公司，住所地北京市通州区潞通大街191号2层01-225D。

法定代表人：王秉华，执行董事、经理。

委托诉讼代理人：韦忠俊，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖钟菁，北京市京师律师事务所律师。

上诉人北京东方长安房地产开发有限公司（以下简称东方长安公司）因与被上诉人北京微纳光科智能科技有限公司（以下简称微纳光科公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初12730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人东方长安公司的诉讼代理人朱方方、李瑶，被上诉人微纳光科公司的诉讼代理人韦忠俊、廖钟菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东方长安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回微纳光科公司的全部诉讼请求或发回重审；2.案件受理费由微纳光科公司负担。事实与理由：一、一审判决认定地下室部分构成合同内容存在严重错误，据此判令解除合同依据不足。1.案涉《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（以下简称《预售合同》）中约定的商品房并不包括地下室，东方长安公司也从未承诺赠送。根据《预售合同》的相关约定，微纳光科公司购买的是通州区×房屋，房屋套内建筑面积90.28平方米，预测建筑面积94.57平方米，套内计价面积单价76208.95元，总价款6880144元，该商品房所在楼栋的建筑层数为地上2层，并不包括地下部分。对于上述《预售合同》的核心内容，合同订立时双方都应予充分关注，微纳光科公司购房时应当明确知悉其所购房屋的建筑面积、结构以及房屋权属登记面积不包括其主张的地下室，且案涉小区房屋价格及面积已经有关部门审批备案，已报批的房屋价格和面积亦不包含微纳光科公司所主张的地下室。东方长安公司从未承诺赠送地下室，一审依据证人张某、王某的证言等证据认定东方长安公司明确宣传赠送地下室，证据采信明显不当。首先，证人张某并非东方长安公司的销售人员，其未提供任何证据证明其系北京标点房地产经纪有限公司（以下简称标点公司）的代理销售，其出具的证人证言即使属实，也仅能证明其作为代理销售成功推介销售特定房屋的情况，而不能证明案涉小区所有配套商业房屋的情况。其次，证人王某出具证言证实涉案房屋不符合交付条件仅是其主观陈述，无任何证据予以证明，其作为法定代表人的北京鸿景昀国际贸易有限公司（以下简称鸿景昀公司）与东方长安公司也正在进行诉讼，其与本案存在利害关系，其证人证言不应作为证据予以采信，且东方长安公司提交的竣工验收备案表等证据完全能证实涉案房屋在合同约定的交付日期前已符合交付条件，故一审法院认定东方长安公司在销售涉案楼盘时通过多种方式和渠道告知微纳光科公司涉案房屋存在地下室与事实不符，缺乏证据予以证明，系认定事实错误。2.本案不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的适用条件。根据该条规定，开发商就其销售房屋所作的宣传广告应视为要约必须具备三个要件：一是开发规划范围内；二是所作的说明和允诺具体确定；三是对合同的订立及房价的确定有重大影响。而本案中，微纳光科公司所主张的东方长安公司关于地下室所作的宣传和允诺不满足上述要件。首先，涉案房屋的建设工程规划许可中并不包括地下部分，地下室当然不属于开发规划范围内，微纳光科公司一审提供的证据无一能够证实其主张案涉商品房的销售广告和宣传资料为东方长安公司提供或能够代表东方长安公司意志。其次，不论是《责令限期改正通知书》还是公证的第三方网站宣传资料，均未明确指向涉案房屋，故无任何证据证明关于地下室的说明和允诺已经达到具体明确的程度。最后，微纳光科公司提交的公证书显示第三方网站载明的宣传信息发布时间绝大部分在微纳光科公司购买涉案房屋之后，所以无法证明微纳光科公司系依据第三方网站的宣传信息决定购买涉案房屋。一审中东方长安公司提交了多份不存在地下空间的案涉小区其他配套商业房屋的《预售合同》，这些房屋的销售价格并没有低于涉案房屋的销售价格，足以证明是否存在地下空间并不是影响涉案房屋销售价格的因素，且案涉小区所有房屋的销售价格均经有关部门审批备案，报批销售价格并不包含地下室的价值，故一审认定关于地下室的宣传和允诺对合同订立及房价确定有重大影响缺乏依据。二、一审判决对合同解除的法律后果处理不当。1.一审判令东方长安公司向微纳光科公司退还印花税明显错误。东方长安公司代收的印花税已上缴税务机关，微纳光科公司已收到粘贴有印花税票的合同正本，不论合同是否解除，税务机关都不会返还印花税，且双方各自向税务机关缴纳一份印花税，如合同解除，东方长安公司也存在印花税损失，故就印花税部分不应判令东方长安公司予以退还。2.一审判令的利息支付起算点缺乏依据。双方签订的《预售合同》第十五条关于面积差异处理有明确约定，如果面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权退房，出卖人应当自退房通知送达之日起90日内退还买受人已付房款并支付利息，故一审酌定利息自合同解除之日的次日起计算违反合同约定，即使以面积差异为由支持解除合同，利息部分也应当按照合同约定自2020年8月23日起算。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。

微纳光科公司辩称，不同意东方长安公司的上诉请求。一、东方长安公司宣传赠送地下室、小院或露台的内容具体、明确，对合同的订立及房屋价格有重大影响，即使未载入《预售合同》，应视为合同内容。在地下室被确认违法并依法予以回填后，致使房屋的实际面积与宣传时能交付的面积大幅减少，给微纳光科公司造成重大损失。继续履行合同对微纳光科公司明显不公平，《预售合同》依法应予解除。二、东方长安公司向微纳光科公司交付的房屋面积与《预售合同》约定的面积相差超出3%，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，微纳光科公司有权退房并要求东方长安公司返还已付购房款、印花税并赔偿利息损失。因东方长安公司违约导致《预售合同》解除，而非双方协商一致解除合同，故利息的起算应依照法律规定自《预售合同》解除的次日起计算。本案《预售合同》于2020年5月22日解除，一审判决合同解除次日作为利息起算点符合法律规定。

微纳光科公司向一审法院起诉请求：1.判令解除微纳光科公司与东方长安公司于2016年9月29日签订的编号为××《预售合同》；2.判令东方长安公司向微纳光科公司返还已付房款1380144元，并支付利息（以1380144元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自实际支付之日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）；3.判令东方长安公司向微纳光科公司返还印花税3441元；4.判令东方长安公司配合办理注销网签备案手续；5.判令东方长安公司向微纳光科公司支付违约金41507元；6.本案诉讼费由东方长安公司承担。

一审法院认定事实：2016年9月29日，微纳光科公司（买受人）与东方长安公司（出卖人）签订《预售合同》，约定微纳光科公司购买东方长安公司坐落通州区×××房屋，涉案项目暂定名为富力恵兰美居，该商品房所在楼栋的主体建筑结构为钢筋混凝土结构，建筑层数为2层，其中地上为2层，地下0层，商品房用途为配套商业，预测建筑面积为94.57平方米，套内建筑面积为90.28平方米，商品房价款按照套内建筑面积计算，每平方米76208.95元，总价款为6880144元，付款方式为分期付款。关于房屋交付条件，《预售合同》第十二条约定，出卖人应于2017年6月30日前向买受人交付房屋，在交房时应取得规划验收批准文件、建筑工程竣工验收备案表和有资质的房产测绘机构出具该商品房面积实测技术报告书。《预售合同》第十三条约定，出卖人承诺与该商品房正常使用直接相关的市政基础设施和其他设施按照约定的日期达到相应的交付条件，包括上下水、市政双路供电、供暖设备均于2017年6月30日达到使用条件；燃气于2017年6月30日达到预留燃气入户管，待业主选定灶具、户内燃气工程实施完毕后，配合办理通气手续；电话通信线、有线电视线于2017年6月30日交付，敷设到户；如果在约定期限内未达到条件，双方同意按照合同第十四条第1种方式处理，视为出卖人违约。《预售合同》第十四条关于逾期交房责任约定，除不可抗力外，出卖人未按照合同第十二条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列方式（第1种方式）处理：逾期超过60日后，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起90日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的3%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金。《预售合同》附件五关于付款方式及期限的约定，买受人于2016年9月10日交纳定金5万元，剩余房款分六期支付，首期于2016年9月29日交纳1380144元，二期于2016年11月29日前交纳1380000元，三期于2017年1月29日前交纳680000元，四期于2017年7月29日前交纳1380000元，五期于2018年1月29日前交纳1380000元，六期于2018年7月29日前交纳1380000元。《预售合同》还约定了其他内容。

2016年9月29日，东方长安公司向微纳光科公司出具了金额分别为380144元和1000000元的房款发票。此外，微纳光科公司向东方长安公司交纳了印花税3441元。

2019年7月23日，北京市规划和自然资源委员会向东方长安公司作出京规自（通）责改字[2019]第002号责令限期改正通知书，主要内容为：经查，你单位于2015年9月在通州区××××工程，未按照建设工程规划许可证进行建设，在商业楼仅取得地上2层建设工程规划许可的情况下，擅自在商业楼地下建设1层地下室，以上行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条之规定，依据《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定，其行为已构成违法建设。根据《北京市城乡规划条例》第七十五条和《北京市禁止违法建设若干规定》第十二条之规定，责令你单位于2019年8月8日前，自行将擅自建设的地下室采取妥善措施进行回填，消除违法状态，逾期不改正的，将依法限期拆除。

案件审理过程中，微纳光科公司提交张某、王某的证人证言，并称在北京瑞余科技有限公司诉东方长安公司商品房预售合同纠纷一案中，证人王某、张某出庭了，张某是东方长安公司的代理销售人员，证明其在销售过程中按照东方长安公司要求的销讲内容向购房者宣传涉案房屋赠送地下室、露台或者小院；王某是涉案楼盘业主，证明涉案房屋在合同约定的交付时间（2016.10.30）电话通讯线、有线电视线、燃气均未达到交付条件，并且联通公司区域销售经理告知王某电话通讯线的敷设时间是2019年初。东方长安公司称微纳光科公司所述属实，不需要证人到庭，在另案中已经质证过了。张某在证人证言中称其曾经是×××××项目的代理销售，×××××项目在销售过程中，主要宣传的内容是：×××××总建筑面积1.5万平方米，全临街排布，形成长约700米的商街，惠兰星光大道135套商铺，户型面积从68平-280平，同时每间商铺中间的隔墙是可以打掉的，可实现商铺最大面积2000平米左右，主力为80-100平米临街餐饮旺铺，项目采用“一拖二”的灵动设计，赠送80-90平米地下室，赠送35平米小院或露台。面宽层高最大化，面宽6.1米左右，首层层高4.2米，二层层高3.9米。东方长安公司对于张某的证人证言不认可，表示其没有提交劳动合同等证明材料证明其是东方长安公司的销售，其证明的情况存在不真实不客观的可能，也缺乏证据证明，其当庭陈述并提供的销讲内容并不是东方长安公司提供，不能代表东方长安公司的意思，证人陈述的涉案房屋有无地下室房价相差200万元的内容不属实。王某在证人证言中称其是通州惠兰美居商铺的业主，2016年10月14日，鸿景昀公司（王某系该公司法定代表人）与东方长安公司签订《预售合同》，约定2016年10年30日房屋达到交付条件并交房，但因商铺没有达成约定交付条件，其一直没有收房，2018年10月23日，其作为惠兰美居业主代表之一去维权，认为商铺基础设施不具备交付条件，如商铺没有敷设电话通讯线，没有光纤入户，所以不能上网、商户不能刷POS机，燃气管道未安装入户，业主无法装表使用等问题，2019年下半年，关于电话通讯线问题，其咨询过中国联通的区域销售经理，得知惠兰美居商铺电话通讯线的敷设时间是2019年初，所以，2016年10月30日楼盘商铺的电话通讯线并没有敷设到位，根本不具备交付条件。东方长安公司对王某的证人证言不认可，认为王某证实的案涉相关的市政基础设施不符合交房条件，但是微纳光科公司没有提交确实有效的证据证明，王某的单方陈述存在不真实、不客观的可能，王某作为法定代表人的鸿景昀公司也在诉讼，东方长安公司提供的证据可以证明市政设施在交房前已符合交房条件。

另查，涉案房屋已办理完毕网签备案手续，但未交付。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，双方均应按照合同约定，全面履行合同义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。

本案中，根据双方提交的证据及证人证言，可以认定东方长安公司在销售涉案楼盘时通过多种方式和渠道告知微纳光科公司涉案商铺存在地下室，东方长安公司的销售人员在销售涉案商铺时，明确向购房人宣传了购买商铺赠送地下室、小院或露台，并对地下室、小院或露台的面积、位置等进行了较为具体的说明。结合《预售合同》约定的商铺面积及东方长安公司销售人员宣称的赠送地下室面积及小院或露台面积，可以认定赠送面积在整个建筑总面积中占比较大，实质上确对涉案商铺的销售价格构成了重大影响。故赠送地下室、小院或露台虽未载入双方签订的《预售合同》，但应视为要约，构成合同内容，系合同标的的重要组成部分。北京市规划和自然资源委员会于2019年7月23日向东方长安公司作出京规字（通）责改字[2019]第002号责令限期改正通知书，将东方长安公司建设的地下室认定为违法建设，并要求东方长安公司对地下室进行回填，导致微纳光科公司购买的涉案商铺地下室无法使用，东方长安公司向微纳光科公司交付的商铺面积与约定面积相差较大，已超过《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定确定的标准，微纳光科公司的合同目的不能实现，有权要求解除合同。故对于微纳光科公司要求解除与东方长安公司于2016年9月29日签订的《预售合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。微纳光科公司以起诉的方式解除合同，一审法院于2020年5月22日向东方长安公司送达了起诉状，微纳光科公司解除合同的通知应视为该日送达东方长安公司，故应以2020年5月22日为《预售合同》解除之日。合同解除后，东方长安公司应配合微纳光科公司办理注销网签备案手续并将微纳光科公司向其支付的购房款、印花税退还微纳光科公司，故对于微纳光科公司要求东方长安公司退还已付房款1380144元、印花税3441元并要求东方长安公司配合微纳光科公司办理注销网签备案手续的诉讼请求，一审法院予以支持。关于微纳光科公司要求东方长安公司支付已付房款利息的诉讼请求，因东方长安公司违约导致《预售合同》解除，微纳光科公司要求利息于法有据，故对微纳光科公司该项诉求，一审法院予以支持，利息起算点应以合同解除之日的次日为宜。关于微纳光科公司要求东方长安公司支付违约金41507元的诉讼请求，微纳光科公司称其主张的系逾期交房违约金，根据双方合同约定，微纳光科公司应当在交房前交纳三期房款，但微纳光科公司仅支付了首期房款，此后并未按照双方合同约定按期足额支付购房款，故对其该项诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条之规定，判决：一、确认微纳光科公司与东方长安公司于2016年9月29日签订的编号为××的《北京市商品房预售合同》于2020年5月22日解除；二、东方长安公司于判决生效之日起十五日内退还微纳光科公司购房款1380144元、印花税3441元，以上共计1383585元；三、东方长安公司于判决生效之日起十五日内向微纳光科公司支付利息损失（以1380144元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年5月23日起计算至实际付清之日止）；四、东方长安公司于判决生效之日起十五日内协助微纳光科公司办理通州区×××号房屋注销网签备案手续；五、驳回微纳光科公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人均未提交新证据。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院围绕东方长安公司的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、东方长安公司是否宣传赠送地下室等以及该宣传内容是否构成要约；二、一审判决对于合同解除后的法律后果处理是否妥当。

关于焦点一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，微纳光科公司主张东方长安公司宣传涉案楼盘赠送80-90㎡地下室、35㎡小院或露台等，并通过互联网、微信等平台展示该楼盘样板间的相关内容，其基于上述宣传与东方长安公司签订《预售合同》购买了涉案房屋。东方长安公司则称其从未承诺赠送地下室，本案不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的适用条件。对此，本院认为，根据微纳光科公司提交的证人证言、《责令限期改正通知书》等证据，微纳光科公司主张东方长安公司曾向其宣传购买商铺赠送地下室并对地下室的面积、位置等进行了较为具体的说明，具有高度可能性，本院认定该事实存在。结合《预售合同》约定的涉案房屋面积及东方长安公司宣传赠送的地下室面积，赠送面积占涉案房屋的面积比重较大，确实会对涉案房屋的销售价格及微纳光科公司的购房意愿产生重大影响，故东方长安公司宣传的购买商铺赠送地下室等内容构成要约。因此，上述内容即使未载入双方签订的《预售合同》，亦应当为合同内容。东方长安公司主张其从未承诺赠送地下室，本案不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的适用条件，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

根据已经查明的事实，东方长安公司未按照建设工程规划许可证进行建设，擅自在商业楼地下建设1层地下室，且承诺向微纳光科公司赠送地下室等，现东方长安公司建设的地下室已被行政机关认定为违法建设并责令东方长安公司限期回填，导致东方长安公司无法向微纳光科公司交付地下室，违反合同约定。现微纳光科公司主张因东方长安公司的违约行为导致其合同目的不能实现并提出解除合同，一审判决双方签订的《预售合同》于2020年5月22日解除，具有事实和法律依据，本院予以确认。

关于焦点二，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现因东方长安公司违约，双方签订的《预售合同》解除，故东方长安公司应将其已收取的购房款、印花税退还微纳光科公司并配合微纳光科公司办理注销网签备案手续。因印花税亦属合同不能履行给微纳光科公司造成的损失，故东方长安公司提出的不应退还印花税的理由依据不足，本院不予支持。 关于已付房款的利息，东方长安公司主张依据《预售合同》第十五条的约定利息应自2020年8月23日起算。对此，本院认为，本案系微纳光科公司以合同目的不能实现为由起诉请求解除《预售合同》，不属于《预售合同》第十五条约定的情形，东方长安公司的该项上诉理由不能成立。一审判决自合同解除之日的次日起开始计算已付房款利息，并无不当，本院予以维持。

综上所述，东方长安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17626元，由北京东方长安房地产开发有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判员　巴晶焱

二〇二一年六月二十一日

法官助理　田子阳

书记员　王秋岩