问题提示：行为人以经营为目的，许诺给付高息接受公众集资，因经营不善而导致无法还款，是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪？
 　　【要点提示】
 　　行为人以经营为目的，许诺给付高息接受公众集资，如果行为人并没有非法占有集资款的目的，只是因经营不善导致无法还款，构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。
 　　【案例索引】
 　　一审：天津市津南区人民法院（2008）南刑初字第8号（2009年2月18日）
 　　二审：天津市第二中级人民法院（2009）二中刑终字第239号（2009年5月14日）
 　　【案情】
 　　公诉机关：天津市津南区人民检察院
 　　被告人：胡广庆
 　　天津市津南区人民法院经审理查明：2004年6月，胡广庆成立唐山市诚丰工贸发展有限公司，经营生铁等业务。2004年11月19日至2005年1月25日，胡广庆以经营生铁生意，许诺给付4%月息等名义，先后收取津南区咸水沽镇的薛恩忠集资款90万元。后胡广庆在薛恩忠多次索要下，退还薛恩忠本金20万元。2004年3月至11月间，胡广庆以经营生铁生意，许诺给付4%月息等名义，先后收取河西区邱花凤集资款305万元。后胡广庆在邱花凤多次索要下，退还邱花凤本金7万元。2004年2月至2005年1月，胡广庆以经营生铁生意，许诺给付2%回报等手段，先后收取津南区咸水沽镇的暴风顺集资款80万元，收取胡广庆之兄胡广义集资款70万元。2004年6月至2005年7月，胡广庆以给付高息等手段，先后收取津南区咸水沽镇的王永生集资款60万元。2005年7月25日，胡广庆以资金周转困难急需用钱，并许诺给付高息等手段，收取宁河县潘庄镇的冯桐元集资款20万元。前后共计收取集资款625万元。
 　　天津市津南区人民检察院指控，被告人胡广庆以经营生铁生意，许诺高额回报等手段，先后骗取多人集资款共计625万元，后退还薛恩忠20万元，退还邱花凤7万元。被告人胡广庆的行为已构成集资诈骗罪。提请天津市津南区人民法院依法判处。
 　　被告人胡广庆辩称没有集资诈骗，集资款已退还200余万元，而且余款都用于公司业务。辩护人认为，款的基本去向是能查清的，而且款的去向是受被害人监督的，胡广庆的行为不构成集资诈骗罪。
 　　【审判】
 　　天津市津南区人民法院经审理认为：被告人胡广庆以投资给付高息等名义，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人胡广庆以虚构资金用途等手段非法集资，证据不足，公诉机关指控罪名不能成立。被告人胡广庆的部分辩解和辩护人的部分辩护意见，予以采纳。被告人胡广庆曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑七年，并处罚金20000元，在刑罚执行完毕前发现其他罪行，对其应数罪并罚。
 　　据此，天津市津南区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人胡广庆犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10万元；与前犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元并罚；决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金12万元。二、本案违法所得598万元，依法继续追缴。
 　　一审宣判后，被告人胡广庆不服，向天津市第二中级人民法院提出上诉，理由是原审判决与事实不符，量刑过重。上诉人胡广庆的辩护人认为，胡广庆的行为不构成非法吸收公众存款罪。
 　　天津市人民检察院第二分院认为，本案事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
 　　天津市第二中级人民法院经审理认为：上诉人胡广庆以投资给付高息等名义，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。《刑法》第176条第1款规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。现本案中有多个被害人陈述、证人证言、书证等证据证实上诉人胡广庆犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第二分院意见正确，予以支持。鉴于上诉人胡广庆的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。据此，天津市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：
 　　驳回上诉，维持原判。
 　　【评析】
 　　本案公诉机关指控被告人胡广庆的行为构成集资诈骗罪，一、二审法院经审理均认定被告人以投资给付高息等名义，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。因此，对胡广庆犯罪行为的定性涉及如何正确区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。
 　　非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪均属破坏社会主义市场经济秩序罪一类，它们侵犯的客体是国家的经济管理制度，客观方面表现为行为人实施了违反国家经济管理法规，破坏国家经济管理活动，危害国计民生，使国家经济遭受严重损害的行为。在主观方面是故意。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪具有显著不同，具体分析如下：
 　　1.客观方面表现不同
 　　非法吸收公众存款罪的客观方面表现为，行为人实施了非法向社会公众吸收存款或者变相吸收公众存款的行为。“非法吸收公众存款”，是指完全仿照银行吸收存款的做法，以确定的存款期限、利率，面向社会公众吸收存款。“变相吸收存款”，是指行为人为回避以“存款”的形式吸收公众资金引起麻烦，受到追究，在未经过中国人民银行或者国务院批准的情况下，擅自开办所谓的“基金”或“基金会”等，再以此名义“合法”地吸收公众资金以开展所谓活动，还有的以吸收投资，扩大企业再生产为名，无固定利率，年底分红，实际许以高出银行利率很多的股息，吸收公众存款。而集资诈骗罪的客观方面表现为使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。“使用诈骗方法”，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资额的一种手段。“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为。此外，按照法律规定，非法集资的行为，必须达到“数额较大”的程度，才构成犯罪。
 　　2.主观方面不同
 　　非法吸收公众存款具有非法牟利的目的，但行为人非法吸收公众存款的行为是否已获利，获利数额大小，甚至亏损，资不抵债，都不影响罪名的成立，且只有达到“扰乱金融秩序”的程度的，才构成犯罪。集资诈骗具有非法占有集资款的目的，这里的非法占有目的，不是指暂时的占有、使用的占有，而是非法占为己有，即不法所有的目的。
 　　3.非法吸收或者变相吸收公众存款行为只有具备一定的数额或情节才能构成犯罪
 　　2001年最高人民检察院与公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（下称《追诉标准》）第24条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。
 　　从本案来看，胡广庆在唐山市确实经营唐山市诚丰工贸发展有限公司，并有生铁等业务。在一年多的时间里，胡广庆以经营生铁生意，许诺给付出款人4%月息、只赚不赔等名义，先后收取多人集资款共计625万元。后胡广庆退还薛恩忠20万元，退还邱花凤7万元。主观方面，胡广庆并不是想非法占有这些集资款，表象上他还是还本付息，只是最后由于经营不善而导致亏损，无法再还上集资人的钱。
 　　综上，本案中胡广庆的行为明显构成非法吸收公众存款罪，而不是集资诈骗罪。
 　　（一审合议庭成员：王洪城杜世福张兵
 　　二审合议庭成员：吴金祥王殿君韩冰
 　　编写人：天津市津南区人民法院张宝晶
 　　责任编辑：余茂玉
 　　审稿人：蒋惠岭）