问题提示：知名商品及其特有名称如何认定？权利人就同一商品既主张未注册驰名商标保护，又主张知名商品特有名称保护，人民法院应如何审理？
 　　[要点提示]
 　　未注册驰名商标与知名商品的特有名称皆为无形财产，受我国相关知识产权法律法规保护。两者权利的边界时有交叉、重叠，难以掌握和区分。本案二审在明确未注册商标“荣华”与知名商品特有名称“荣华月饼”在实际使用中为一体的前提下，认为两者择一保护即可达到保护目的，故通过认定“荣华月饼”为知名商品的特有名称，适用《反不正当竞争法》相关规定，充分保护了权利人通过诚实经营、长期市场积累形成的“特有名称”权益，同时厘清了有关涉及不正当竞争的多项权利的边界。
 　　[案例索引]
 　　一审：广东省东莞市中级人民法院(2006)东中法民三初字第35号 (2007年9月6日)
 　　二审：广东省高级人民法院(2007)粤高法民三终字第412号(2009年5月14日)
 　　[案情]
 　　原告：荣华饼家有限公司(以下简称香港荣华公司)。
 　　原告：东莞荣华饼家有限公司(以下简称东莞荣华公司)。
 　　被告：广州市好又多(天利)百货商业有限公司世博分公司(以下简称世博分公司)。
 　　被告：广州市好又多(天利)百货商业有限公司(以下简称广州市好又多公司)。
 　　被告：中山市今明食品有限公司(以下简称今明公司)。
 　　第三人：苏国荣。
 　　广东省东莞市中级人民法院经审理查明：
 　　香港荣华公司系1980年4月15日在香港成立的公司，1994年12月10日，香港荣华公司与案外人在东莞投资成立了东莞荣华公司。香港荣华公司在香港和内地有多家关联公司，这些关联企业签署文件认可香港荣华公司和东莞荣华公司提起本案诉讼及将有关民事实体权利全部移转香港荣华公司和东莞荣华公司承受。
 　　香港荣华公司是第1567181、1567182、1567183、1567184号图形注册商标的注册人，上述商标均于2001年5月7日获得国家工商行政管理总局商标局(下称国家商标局)核准注册，核准使用商品为第30类面包，糕点、饼干 (曲奇)，月饼，饼干，蛋卷，杏仁饼(糕点)，注册有效期均为2001年5月7日至2011年5月6日。
 　　自1966年起，香港荣华公司及其关联企业开始在《华侨日报》、《星岛日报》、《天天日报》等香港报纸上刊登广告销售“白莲蓉月饼”，1986年9月 11日的《华侨日报》刊登广告销售印有“荣华”标识的“荣华白莲蓉月饼”，并使用“荣华月饼+花好月圆图案”的组合标识；上世纪80年代和90年代期间，香港荣华公司及其关联企业还在《星岛日报》、《联合晚报》等众多香港和国外报刊上刊登有关荣华月饼的广告，以在美国、加拿大、澳洲、日本、新加坡、、中国台湾、英国、荷兰、西班牙以及其他国家和地区销售荣华月饼。
 　　香港荣华公司提供了其与关联公司在内地销售“荣华月饼”的证据。最早的一份证据为1987年9月22日发行的香港报纸《今天日报》刊载“荣华首创白莲蓉月饼”等广告，表明在省港直通车、油麻地广州飞翔船、九广铁路沿线餐厅有售荣华月饼。至1990年间，还有《明报》、《信报》等香港报纸刊载销售“荣华月饼”的广告，表明前述地点有售荣华月饼。1991年9月7日内地发行的《广州日报》显示，元朗大荣华酒楼作为荣华月饼的“香港总代理”在该报刊登广告销售荣华月饼并有“首创白莲蓉月饼”的产品描述。 1996年始，《广州日报》、《羊城晚报》等众多国内报刊以及广播电台、电视台陆续刊登或发布荣华月饼的广告。
 　　“荣华月饼”在我国大陆获得了诸多荣誉：香港荣华公司生产的“荣华月饼”在“2001中国月饼节”上获得“名牌月饼”称号、2002年9月在“上海中秋经典月饼选展”上获得“月饼口味经典奖”称号。东莞荣华公司生产的“荣华月饼”则于2003年至2006年先后获得“名牌月饼”、“国饼十佳”、“中国最佳特色月饼”等称号。
 　　世博分公司是广州市好又多公司的分公司，成立于2005年5月19日。 2006年9月5日，今明公司向世博分公司批发销售月饼一批，包括荣华双黄白莲蓉等月饼合计人民币1．6万余元。2006年9月28日，香港荣华公司依法．申请东莞市公证处对世博分公司销售荣华月饼的情况进行证据保全，购买2盒月饼，取得销售发票和电脑小票各1张。该商品为今明公司生产，是一种“双黄纯白莲蓉月饼”，该商品包装铁盒中间有“荣华月饼”字样，深蓝底色盒面上为月季花和月亮图案，上面点缀“花好月圆”等小图章，铁盒周边一面注明“授权商：澳门荣华饼家”。2006年10月8日，香港荣华公司依法申请东莞市公证处对今明公司宣传月饼产品的网页进行保全。证据保全的相关网页显示今明公司在其月饼包装图片上使用了“荣华”和“荣华月饼”的标识。
 　　今明公司成立于2000年7月31日。今明公司称其使用荣华月饼文字及花好月圆图案有合法依据：一是2006年7月20日，今明公司与苏国荣个人开办的顺德苏氏荣华厂签订一份《商标许可使用合同》，约定顺德苏氏荣华厂将在第30类商品上注册的第533357号(略)商标许可今明公司在第30类商品上使用；二是花好月圆图案是基于案外人澳门居民余国华的授权。
 　　苏国荣曾开设荣华饼食店，1996年更名为顺德市勒流镇荣华面包厂， 2004年4月30日经核准变更名称为佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂。第 533357．号商标是山东省沂水县永乐糖果厂(下称永乐糖果厂)于1990年11月10日经核准注册，该商标于1997年12月28日经核准转让给苏国荣开办的顺德市勒流镇荣华面厂。顺德市勒流镇荣华面包厂还陆续向国家商标局申请注册第1326519号(略)商标、第1393583号(略)商标、第1255171号(略)商标、第1317036号(略)图形商标。在上述商标核准注册过程中，香港荣华公司均提起了商标撤销、异议程序。在东莞中院一审期间，上述商标均处于商标异议复审等程序中。
 　　1999年9月8日，香港荣华公司、东莞荣华公司因不正当竞争纠纷向佛山市中级人民法院起诉苏国荣开办的顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂。2000年4月28日，佛山市中级人民法院作出(1999)佛中法知初字第124号民事判决书，该判决书认定香港荣华公司和东莞荣华公司“荣华月饼”为知名产品，同时认出”被告(即顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂)于1983年注册成立后，一直使用，荣华’为企业名称，及作为其生产的月饼的名称……”，并判定苏国荣开办的顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂使用“荣华月饼”名称合法。双方均未上诉，该判决已经生效。
 　　2006年10月16日，因今明公司生产销售、世博分公司销售的“荣华月饼”涉嫌侵犯香港荣华公司享有的1567181、1567182、1567183、1567184号注册商标专用权并构成不正当竞争，香港荣华公司和东莞荣华公司向东莞市中级人民法院提起诉讼，请求认定“荣华”文字为未注册驰名商标，认定荣华月饼为知名商品特有名称，并判令今明公司、世博分公司、广州市好又多公司停止侵犯商标权和不正当竞争行为，赔偿经济损失100万元，并在《东莞日报》、《广州日报》、《中山日报》上公开道歉。在一审审理过程中，东莞市中级人民法院根据两原告申请，追加苏国荣为本案第三人。
 　　[审判]
 　　东莞市中级人民法院一审认为，今明公司在其生产的荣华月饼包装盒上，使用的图形与香港荣华公司第1567181、1567182、1567183、1567184号注册商标相近似，已侵犯了香港荣华公司的注册商标专用权。今明公司虽然获得授权许可使用第533357号“荣华加圈”注册商标，但今明公司没有规范使用该商标，而是将荣华文字从圆圈内抽取出来使用；今明公司还抗辩其使用花好月圆图形是获得澳门居民余国华许可，但余国华的商标仅限澳门地区使用。故今明公司已侵犯香港荣华公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。广州好又多公司及世博分公司销售了侵犯香港荣华公司注册商标专用权的商品，但提供了被控侵权商品是来源于今明公司的证据，故依照《商标法》第56条第3款规定，承担停止侵权的民事责任，不承担赔偿责任。
 　　东莞市中级人民法院还认为，香港荣华公司自1987年开始在内地销售“荣华月饼”，早于第533357号“荣华加圈”商标核准注册的时间(1990年 11月10日)。香港荣华公司及其关联公司将“荣华”文字作为未注册商标使用在月饼产品上，经过长期、持续的使用和宣传，使相关公众能够普通认知，也将“荣华”与香港荣华公司、东莞荣华公司及其关联公司相联系，从该商标使用、宣传的持续时间、程度和地理范围来看，“荣华”符合驰名商标的特征，故认定“荣华”为使用在月饼商品上的未注册驰名商标。今明公司模仿香港荣华公司和东莞荣华公司未注册驰名商标“荣华”文字并在相同产品上使用，导致相关公众的混淆和误认，侵权行为成立，应承担停止侵权的民事责任。世博分公司虽提供其销售的商品来源于今明公司，鉴于“荣华”未注册驰名商标的知名度，世博分公司应当知道“荣华”是香港荣华公司和东莞荣华公司的商标，但其仍然销售，属于恶意侵权，也应承担停止侵权的民事责任。
 　　苏国荣是本案第三人，香港荣华公司和东莞荣华公司并没有对其提起诉讼请求，一审法院在判决中引导苏国荣应规范使用第533357号注册商标，即苏国荣在使用第533357号注册商标时，不能将变形的“荣华”文字从圆圈中抽离出来单独使用，应按核准注册的商标使用。据此，一审法院判令今明公司、世博分公司立即停止侵犯香港荣华公司第1567181号、第1567182号、第 1567183号、第1567184号注册商标专用权的行为；今明公司、世博分公司立即停止对香港荣华公司、东莞荣华公司的“荣华”未注册驰名商标的侵权行为；今明公司向香港荣华公司赔偿经济损失人民币10万元；驳回香港荣华公司和东莞荣华公司其他诉讼请求。
 　　一审判决后，广州好又多公司、世博分公司和苏国荣不服提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判驳回香港荣华公司和东莞荣华公司的诉讼请求。事实与理由：(1)原审判决剥夺了苏国荣的上诉权，对香港荣华公司和东莞荣华公司在举证期限外增加的诉讼请求进行审理，违反了《民事诉讼法》的程序规定。(2)原审判决认定事实错误。广州好又多公司、世博分公司没有销售涉案被控产品，没有侵犯香港荣华公司的合法权利。原审判决认定在永乐糖果厂于1990年11月10日注册第533357号商标之前，香港荣华公司在国内在先使用“荣华”商标于月饼之上、已有相当高的知名度是错误的。原审判决认定无证据证明第533357号商标曾使用于月饼之上、香港荣华公司使用“荣华”不侵犯该商标专用权的事实是错误的。一审判决认定在1997年12月28日第533357号注册商标核准转让给苏国荣之前，香港荣华公司的“荣华”未注册商标已通过长期持续的使用和宣传成为使用在月饼商品上的驰名商标的事实是错误的。(3)今明公司没有侵犯香港荣华公司的注册商标权，也不存在不正当竞争行为。
 　　除一审查明的事实外，广东省高级人民法院另查明：1990年11月8、9日，香港的《华侨日报》、《明报》对荣华集团创业40周年举办的抽奖活动进行了报道。1995、1996年，香港荣华公司连续两年冠名赞助“荣华月饼杯”世界女排大奖赛，该赛事电视报道的范围覆盖内地大部分地区。1995年香港荣华公司赞助香港公开羽毛球锦标赛。
 　　2008年5月13日，北京市高级人民法院作出(2008)高行终字第107号行政判决，维持国家商评委作出的商评字(2007)第4131号《关于第 1255171号“荣华月”商标争议裁定书》。2008年5月13日，北京市高级人民法院作出(2008)高行终字第113号行政判决，维持国家商评委作出的商评字(2007)第4132号《关于第1317036号图形商标争议裁定书》。
 　　香港荣华公司于1991年向国家商标局申请注册“榮華”与“榮華WINGWAH1950及圖”商标，但被驳回，理由是“榮華”与“榮華WINGWAH1950及圖”商标与永乐糖果厂注册在相同商品上的第533357号注册商标的“榮華”文字相同。
 　　苏国荣在原审判决后曾向原审法院提交了上诉状，二审法院于2007年10月11日向苏国荣开具诉讼收费专用票据，收取苏国荣预交的2300元二审案件受理费用。后原审法院以其为无独立请求权的第三人为由未准许苏国荣提起上诉。二审法院在法庭调查时已当庭向香港荣华公司、东莞荣华公司及广州好又多公司、世博分公司送达了苏国荣的上诉状，并当庭对苏国荣的上诉请求进行了调查。
 　　广东省高级人民法院经审理认为，香港荣华公司请求认定的未注册驰名商标“荣华”与其请求认定的知名商品特有名称“荣华月饼”在实际使用中是一体的，故在司法保护中，择一保护即可达到保护目的。由于香港荣华公司在内地最早将“荣华月饼”作为商品的名称使用在月饼类商品上，“荣华月饼”作为商品名称具有区别商品来源的显著特征，应当认定为知名商品的特有名称。香港荣华公司、东莞荣华公司对“荣华月饼”具有排除他人作相同使用的专有效力，故通过认定知名商品特有名称并适用《反不正当竞争法》足以保护香港荣华公司的合法权利，故“荣华”文字在本案中无需认定为未注册驰名商标。
 　　苏国荣为反驳香港荣华公司和东莞荣华公司的诉求，以其有第533357号注册商标进行抗辩。但本案的实际情况是，今明公司所生产的被控侵权产品包装盒上，并疫有使用苏国荣许可的第533357号注册商标，而是使用了“荣华月饼”名称。因此，苏国荣的抗辩并不成立。而且，香港荣华公司、东莞荣华公司“荣华月饼”知名商品特有名称与苏国荣第533357号注册商标均有各自的权利保护范围，尽管“荣华月饼”中的“荣华”文字与第 533357号注册商标中圆圈内的文字相同，但两者在表现方式和实际使用中均存在差异，在规范使用的情况下，相关公众施以一般注意力不会导致混淆和误认。
 　　对于一审判决认定今明公司和世博分公司侵犯香港荣华公司的注册商标专用权和今明公司赔偿10万元数额的问题，二审法院均予维持。最终，广东省高级人民法院认为一审判决认定“荣华”为未注册驰名商标的不当并进行了纠正，改判为今明公司、世博分公司立即停止对香港荣华公司和东莞荣华公司 “荣华”月饼知名商品特有名称的侵权行为：
 　　一、维持广东省东莞市中级人民法院(2006)东中法民三初字第35号民事判决第一、三、四项；
 　　二、变更广东省东莞市中级人民法院(2006)东中法民三初字第35号民事判决第二项为：今明公司、世博分公司立即停止对荣华公司、东莞荣华公司“荣华”月饼知名商品特有名称的侵权行为。
 　　[评析]
 　　该案是一起在月饼行业乃至广大消费者中引起广泛关注的案件，案件自起诉到法院后，《广州日报》、《南方日报》等各大报刊一直进行跟踪报道。该案证据庞杂，当事人在二审期间仍源源不断地补充递交证据材料；事实繁多，时间上至1960年、下及2006年，横跨半世纪之久；争议问题既涉及程序，又涉及实体；既涉及是否侵犯注册商标专用权和是否构成不正当竞争，又涉及是否认定未注册驰名商标，认定事实、适用法律难度之大堪称笔者历年审结案件之最。
 　　一、未注册驰名商标与知名商品特有名称的异同点
 　　香港荣华公司对其月饼产品同时主张了多项权利进行保护，有图形商标、未注册驰名商标，还有知名商品特有名称，并认为诸被告均侵犯了这些权利。而这些权利互相交织，　“你中有我、我中有你”，权利界限不清。香港荣华公司和东莞荣华公司请求认定的未注册驰名商标“荣华”文字和知名商品的特有名称“荣华月饼”，两者起主要识别作用的文字均为“荣华”，因此，有必要对两者进行分析比较，以理清两者的权利范围。
 　　(一)未注册驰名商标与知名商品特有名称的一致性
 　　未注册驰名商标是未注册商标的一种类型，与知名商品特有名称在法律上具有共性。也有学者认为，未注册商标无非是注册商标以外的商业标识，也即是具有标识意义而又未经注册的，其与商品的特有名称、包装装潢等商业标识本来就是一回事。
 　　1．功能一致。未注册驰名商标是指未在中国注册、但在中国境内为相关公众广为知晓的商标。知名商品特有名称是指在中国境内享有一定知名度的商品的具有区别性和显著性的名称。从上述定义可知，两者具有区别商品品质和来源的标识作用。
 　　2．权利产生的基础一致。商标确权制度主要有两种，一种是采取申请在先原则的商标制度，另一种是采取使用在先原则的商标制度。我国是采取申请在先的原则，经国家商标局核准注册的商标为注册商标，但同时也保护未注册的商标。未注册驰名商标与知名商品特有名称均无需经过注册，而是因使用产生显著性和知名度，进而获得法律保护。
 　　3．权利存在的时间具有一致性。两者皆因使用而产生权利，在保护的时间上只有起点，没有终点。在这一点上，注册商标其实具有异曲同工之处：商标注册后有效期为十年，但可以不断续展。
 　　4．排除规则具有一致性。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(下称《驰名商标司法解释》)第12条规定，未注册驰名商标属于商标法第11条规定不得作为商标注册情形的，不予支持。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(下称《不正当竞争司法解释》)第2条第1款也规定了人民法院不认定为知名商品特有名称的情形。由此可见，认定两者的排除性规则是一致，即具有显著性和区别性。
 　　 5．认定规则具有一致性。《驰名商标司法解释》第6条规定，“原件以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、模仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。”　《不正当竞争司法解释》第1条规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第2款规定，“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”根据上述规定，两者的认定均在于主张权利者是否通过在先使用未注册商标或商品的特有名称，从而使两者达到“驰名”或“知名”的状态，主张权利者证明的对象均是动态事实。并且，两者的认定均以造成实际混淆为必要。
 　　2．未注册驰名商标与知名商品特有名称的区别
 　　(1)区别作用不同。知名商品的特有名称，主要用于区别同种类商品中的不同商品。经过权利人申请，还可以将知名商品的特有名称申请注册为商标。而未注册驰名商标，能够将特定商品与特定经营者的商业信誉联系起来，主要用于区别不同商品的生产者、经销者。因此，后者区别商品及生产者的精确性、指向性更强。
 　　(2)权利内容不同。未注册驰名商标与注册商标一样，是由文字、图形等可视性标志单独或组合构成，并附着使用在商品、商品包装或者广告宣传等商业活动中。而知名商品的特有名称一般由文字组成，其构成要素较未注册驰名商标要简单。
 　　(3)知名度的证明标准不同。未注册驰名商标与注册驰名商标的证明标准相同，《驰名商标司法解释》第5条规定，应当提供使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；该商标的持续使用时间；该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；该商标已属驰名的其他事实。《不正当竞争司法解释》第1条规定，认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
 　　(4)知名度的地域范围不同。未注册驰名商标的保护地域及于中国境内。而知名商品特有名称并不要求达到全国的高度，甚至连省级都不需要，保护时只在证明在当地具备知名度即可。
 　　(5)责任承担方式不同。未注册驰名商标一旦被认定，权利人可以根据商标法第13条第1款、第15条、第31条及第41条第1款和《商标法实施条例》第45条的规定，禁止他人在相同或类似的商品或服务上注册或使用以及通过复制、模仿或者翻译等手段仿冒其未注册的驰名商标标志的行为，收缴、销毁其商标标识，商标标识与商品难以分离的情况下一并收缴、销毁。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条还规定，复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。我国《反不正当竞争法》第5条、第20条及《不正当竞争司法解释)第1条第2款、第17条规定，知名商品特有名称的权利人可以请求责令被告附加足以区别商品来源的其他标识，并可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方式请求赔偿损失。
 　　(6)保护上适用的法律部门不同。未注册驰名商标主要由我国商标法进行规范和保护，也可以适用《反不正当竞争法》第5条规定进行保护。而知名商品特有名称则由我国《反不正当竞争法》及相关法律法规进行保护。
 　　(二)本案认定“荣华月饼”为知名商品特有名称的依据
 　　笔者认为，案件判决的宗旨，是引导双方当事人正确行使自己的权利，从而维持公平有序的市场竞争，并非禁止哪一方行使权利。认定未注册驰名商标或知名商品特有名称，更多地是如何平衡权利人与社会公众以及普通消费者之间的利益。综合全案的具体情况，二审判决选择认定知名商品特有名称更加符合利益平衡下的诚实信用、公平竞争原则。
 　　尽管人民法院开创了司法认定“惠尔康”、“酸酸乳”等未注册商标为驰名商标的先河，但到目前为止，经司法程序认定为未注册驰名商标仍然为数不多，这也体现了认定未注册驰名商标坚持被动认定、因需认定、个案认定原则。香港荣华公司请求认定的未注册驰名商标“荣华”与其请求认定的知名商品特有名称“荣华月饼”在实际使用中是一体的，在司法保护中择一保护即可达到保护目的。选择认定知名商品特有名称保护香港荣华公司的权利，主要基于以下理由：
 　　1．生效判决已认定“荣华月饼”为知名商品
 　　佛山市中级人民法院于2000年4月28日作出的生效民事判决中，已认定香港荣华公司的“荣华月饼”为知名商品，其包装、装潢为知名商品的特有包装装潢。在本案中，认定“荣华月饼”为知名商品的特有名称，无论在认定事实和适用法律上，均与生效判决一脉相承。
 　　2．认定知名商品特有名称足以保护香港荣华公司的权利
 　　如前所述，未注册驰名商标与知名商品特有名称既有区别，又有联系。未注册驰名商标通过使用产生和注册驰名商标相同的权利，在保护层次及地域范围上均要优于后者；但在责任承担方式上，未注册驰名商标仅可请求停止侵害，而知名商品特有名称可以请求赔偿损失。香港荣华公司生产的产品与被控侵权商品均为月饼，且香港荣华公司同时主张以四个“花好月圆”图形注册商标(核定使用商品为月饼等商品)起诉被告侵权并获支持。简言之，在月饼产品上已获图形注册商标保护的情况下，鉴于香港荣华公司对“荣华”文字不享有专用权，认定知名商品特有名称已足以保护香港荣华公司合法权益。
 　　3．香港荣华公司的“荣华月饼”符合知名商品特有名称的构成要件
 　　寻求知名商品特有名称的保护，权利人需举证证明其使用在先，商品名称是“特有名称”，该特有名称经过使用已达到一定知名度，以及存在事实上的混淆等情形。
 　　(1)现有证据表明，香港荣华公司最早于上世纪60年代在香港已开始销售“荣华月饼”，1987-1991年间在香港报纸《今天日报》、　《明报》、《华侨日报》等报纸上刊登广告载明在“省港直通车”、　“油麻地广州飞翔船”等地有售“荣华月饼”，自1991年9月7日起在我国内地《广州日报》刊登广告销售“荣华月饼”。今明公司许可使用的第533357号商标是永乐糖果厂在1990年11月10日核准注册，而后苏国荣于1997年12月28日受让该商标。从双方使用“荣华”的历史看，显然香港荣华公司使用历史要悠久得多。
 　　(2)香港荣华公司使用“荣华”和“月饼”结合作为商品名称使用在月饼上具有一定创意。尽管“月饼”是该类商品的通用名称，但与“荣华”结合使用仍然能够区分同种类商品中的不同商品。“荣华月饼”作为商品名称没有直接表示商品的功能、用途以及质量、主要原料、重量、数量等特征，不是相关商品的通用名称。由于“荣华月饼”的优良品质和香港荣华公司对该产品进行持续、大量地宣传、销售，以及在使用过程中消费者已将“荣华月饼”与香港荣华公司联系在一起，　“荣华月饼”已成为使用在月饼产品上特有名称。
 　　(3)一般消费者对两种“荣华月饼”已造成事实上的混淆。香港荣华公司与今明公司生产的均为月饼，产品的包装盒上均标明“荣华月饼”宇样，而且今明公司在产品包装盒上使用的装潢与香港荣华公司的“荣华月饼”相似，均为“花好月圆”图案。因此，一般消费者极易混淆、误认。
 　　笔者进一步认为，探讨谁首先使用“荣华”作为月饼名称固然重要，但关键在于是谁经过诚实经营性使用产生了显著性。早在第533357号商标核准注册和苏国荣核准受让该商标之前，香港荣华公司已大量销售“荣华月饼”，通过抽奖活动、赞助世界女排大奖赛等方式，使“荣华月饼”在誊港和内地具有相当高的知名度。通过香港荣华公司长期、持续地使用和宣传，使“荣华月饼”这一名称在国内产生一定的市场效应，为广大消费者所熟知，已成为知名度较高的商品。苏国荣受让第533357号注册商标前，没有证据表明该商标实际使用在月饼或该商标核定使用的糖果、糕点等产品上，更不具有知名度。苏国荣受让该商标之后，也没有证据显示苏国荣的苏氏荣华食品厂或第533357号注册商标具有知名度。从两者所生产的“荣华月饼”的知名度来衡量，也应该确认香港荣华公司的产品更为消费者所认知。
 　　(三)关于知名商品特有名称“荣华月饼”是否与第533357号注册商标专用权构成权利冲突的问题
 　　所谓权利冲突，是指相同或者近似的商业标识因分别获取不同类型的知识产权，造成相互混淆而产生的矛盾。本案被告今明公司及第三人苏国荣均以其被许可或持有第533357号注册商标为由，抗辩其未侵犯香港荣华公司的合法权益。因此，本案需要审查的是香港荣华公司的知名商品特有名称“荣华月饼”与第533357号注册商标是否形成权利冲突。
 　　从表面上看，两者确实具备权利客体近似、分属不同法律调整、权利之间具有不相容性并构成不正当竞争等权利冲突的基本特征，但实际情况是，今明公司生产的被控侵权产品上并没有使用该注册商标，而使用的是从右至左排列的荣华月饼四个字(见附图)。因此，笔者认为所谓的“权利冲突”是一个伪问题，由此引伸出来的问题是：今明公司实际使用的商标是注册商标还是未注册商标?如果今明公司实际使用的就是第533357号注册商标，香港荣华公司的“荣华月饼”与第533357号注册商标对一般消费者而言是否造成混淆、误认?
 　　对于第一个问题，我国《商标法》第51条规定得很明确：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”今明公司实际使用的“荣华月饼”商标与商标权人许可使用的第533357号注册商标并不一致，而且，今明公司也没有取得或经许可使用“荣华”文字的商标专用权，因此，今明公司实际使用的商标也是未注册商标。
 　　对于第二个问题，目前公认的解决知识产权权利冲突的基本原则是诚实信用和保护在先权利原则。除此之外，尚有学者认为上述原则并非唯一，还须辅之权利合法原则和知名度原则。依据上述原则，笔者认为两者在规范使用的前提下不会造成混淆、误认：
 　　1．两者虽然都有“荣华”文字，但表现形式不同，风格迥异。一个是采用魏碑字体书写的“荣华月饼”四个字，一个是变体的黑体字“荣华”囿于圆圈内，视觉上差异非常大。
 　　2．知名度高低有别，显著性强弱明显。香港荣华公司自上世纪60年代就开始在香港销售“荣华月饼”，八九十年代开始行销澳门及国外，以至于“荣华月饼”的广告宣传语“清香嫩滑，零舍不同”深入人心，一般消费者看到“荣华月饼”就能联想到香港荣华公司。而第533357号注册商标缺乏相应知名度，一般消费者难以将商标与商品建立起直接的对应关系。因此，两者规范使用不会造成混淆、误认。
 　　(四)对注册商标的“使用要求”及其他
 　　笔者注意到，香港荣华公司曾于1991年申请注册“荣华”商标但被国家商标局驳回，驳回的理由即是“荣华”商标与山东沂水县永乐糖果厂注册在相同商品上的第533357号注册商标的“荣华”文字相同。
 　　众所周知，香港拥有与内地的注册原则不同的商标法律制度——使用商标制和注册商标制两套体系并存，即使用和注册皆可产生商标权。基于使用的商标权人可以在七年内享有对他人就其使用的商标申请注册提出异议的权利。笔者亦大胆猜测，香港荣华公司可能出于对内地商标法律制度不甚了解，并由此导致其怠于向内地商标评审委员会申请复审。而在苏国荣受让第 533357号注册商标、继而大张旗鼓仿冒香港荣华公司的“荣华月饼”之后，香港荣华公司却因五年异议期限届满丧失对该注册商标提起申请撤销的权利。而且，基于苏国荣持有第533357号注册商标，国家商标局还陆续核准其注册了一系列与“荣华”相关联的商标，并相继裁定驳回了香港荣华公司若干异议、异议复审。由于现有的证据均无法证明第533357号商标注册后使用在核定商品上，即使苏国荣于1997年12月28日受让该商标后，在相当长的时间内也没有持续使用该注册商标。一个是历经半个世纪持续使用的、具有较高知名度的商品名称，另一个是注册后未实际使用长达十余年之久的注册商标，事实上后者成功阻却了前者的注册——也就是说，一个本来就应当被撤销的商标却使他人的商标无法注册!这着实令人唏嘘，既违背了我国保护注册商标的初衷，也揭示了我国《商标法》对商标的“使用要求”过低的弊端。“商标专用权人，对其商标有实际使用与继续使用之义务。盖商标注册后如不使用，对于商标权人并无意义，而消费者亦无从认识而徒增主管机关管理上之麻烦以及交易市场之困扰。”这段文字非常精辟地解释了注册商标的使用要求。我国《商标法》亦明文规定了商标使用之义务。
 　　通过审理此案，笔者亦深深感到，注册商标的生命在于使用，商标也只有在使用的过程中才能发挥其功能。香港荣华公司与苏国荣的商标之争在国家商标局已呈白热化，由此引发的行政诉讼或侵权诉讼也纷至沓来。希望本案的审判，能促使双方从源头消除纠纷，并把精力真正投放到打造品牌、提升商品质量上来。
 　　(一审合议庭成员：孙立凡　尹振宇　熊毅军
 　　二审合议庭成员：欧修平　潘奇志　高　静
 　　编写人：广东省高级人民法院　高　静
 　　责任编辑：原晓爽
 　　审稿人：罗东川)