问题提示：受害人取得肇事车主的人身损害赔偿金后，是否还可以取得工伤待遇赔偿？
 　　【要点提示】
 　　在第三人交通肇事致工伤赔偿案中，对于已经在民事赔偿中获得赔偿的部分，工伤保险赔偿中不再重复支付，工伤保险只承担补充赔偿责任。
 　　【案例索引】
 　　一审：广东省肇庆市端州区人民法院（2003）端民初字第751号（2003年9月18日）
 　　二审：广东省肇庆市中级人民法院（2003）肇中民终字第308号（2004年2月4日）
 　　再审：广东省肇庆市中级人民法院（2005）肇中法民再字第6号（2005年10月17日）
 　　复查：广东省高级人民法院（2006）粵高法民一申字第738号（2006年12月20日）
 　　最高人民法院（2008）民监字第179号（2009年4月24日）
 　　【案情】
 　　原告（反诉被告）：贾翠平
 　　被告（反诉原告）：肇庆市肇南公司（以下简称肇南公司）
 　　贾翠平2001年5月24日进入肇南公司工作，双方没有签订劳动合同，肇南公司亦没有为贾翠平交纳工伤保险费。2002年6月10日晚，贾翠平在加班后，回家途中遭遇交通事故，致左大腿高位截肢。贾翠平从2002年6月11日至9月24日住院治疗103天，需陪护二人。贾翠平与事故责任方于2002年10月15日达成调解协议，由事故责任方赔偿贾翠平医疗费34391.20元、住院伙食费3150元、误工费2803.5元、陪人费4662元、定残费300元、残疾补助费97195.56元、残疾器具补偿款156000元、抚养费15600元、交通费770元，共314872.26元。贾翠平当天已收到上述款项。2002年9月29日，广州市某义肢矫形康复中心出具证明，认为贾翠平适合安装国产普及型假肢，单价为19600元，假肢正常使用年限为4年。2002年10月18日至2002年11月15日，贾翠平在该康复中心住院28天，安装假肢，需陪人一人，支出假肢费36000元、住院费1680元、治疗费84元。2003年1月10日，某市劳动和社会保障局认定贾翠平为因工受伤。同年1月16日，该市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。肇南公司和贾翠平因工伤保险待遇问题协商未果，贾翠平于2003年1月16日向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2003年3月27日作出裁决：肇南公司在裁决生效之日起五日内支付贾翠平一次性伤残补偿金11430元及残疾退休金76200元。双方对仲裁裁决均不服，在法定期限内均向一审法院提起诉讼。
 　　肇南公司诉称：贾翠平享受了厂方提供的免费宿舍福利待遇后办理退宿手续，由此造成的法律后果应由其自己承担，请求判决贾翠平不为工伤，原告不应承担责任。
 　　贾翠平诉求判令肇南公司支付1个月工伤津贴5558元、首次假肢安装费37764元及至70岁11次的假肢安装费共339164元（11次×27400元/次）、18个月一次性残疾补偿金14504.94元、残疾退休金333613.62元（9670元/年×75%×46年）、6个月安家补助费4834.98元、134天住院伙食补助费、护理费8682元、工伤鉴定费50元。
 　　另查明，肇庆市2001年度职工年均工资9670元，月平均工资为805元。
 　　【审判】
 　　一审法院审理后认为：劳动者的合法权益受法律保护。肇南公司与贾翠平之间形成了事实上的劳动关系，肇南公司因未为贾翠平参加工伤保险，故对贾翠平在下班途中遭遇交通事故并经有关部门认定为因工受伤而造成的经济损失，应由肇南公司按有关社会工伤保险标准予以赔偿。肇南公司在诉讼中放弃其诉讼请求，符合法律规定，予以准许。贾翠平要求肇南公司赔偿住院期间至评残之日止的工资、假肢安装、维护费、一次性残疾补偿金、一次性残疾退休金、住院伙食费、陪人误工费，符合法律规定，其合理部分，予以支持。贾翠平的住院伙食费按20元／天计131天，共计2620元；住院期间陪人误工费按21.96元/天2人计103天及21.96元/天计1人28天的标准计付，为5138.64元，一次性残疾补偿金按805月计发18个月，共为14490元。贾翠平从治疗至评残之日的工资为5558元（按794元/月计7个月），肇南公司认为贾翠平事故前的工资为600元/月，但未能提供相关证据予以证实，故对贾翠平主张的工资数额予以确认。贾翠平要求肇南公司支付首次假肢安装费37764元过高，不予支持。贾翠平首次假肢安装费用中的假肢费为36000元，超出了其适合安装的假肢类型的19600元的标准。因此，对贾翠平首次假肢支出的住院费1680元、治疗费84元、假肢费19600元，予以确认，超出部分由贾翠平自行负担。贾翠平计至70岁的假肢安装费应以19600元/次计11次，共为215600元。贾翠平因公受伤需要支出的假肢费用合计236964元。鉴于交通事故的责任方已赔偿贾翠平假肢费156000元，贾翠平要求肇南公司负担其该项目全部费用，不予支持，肇南公司应赔偿贾翠平假肢费用的不足部分，即80964元。贾翠平要求肇南公司一次性支付其至70岁的46年的残疾退休金333613.62元，不符合法律规定，不予支持。贾翠平坚持要求肇南公司一次性支付其残疾退休金，则应按9670元/年计算10年依75%的标准计付，即为72525元。贾翠平的户口所在地在四川，其办理伤残退休手续后现回户口所在地安置，不属异地安置，故对其要求肇南公司支付安家补助费的请求，不予支持。对贾翠平要求支付定残费、小孩抚养费的诉讼请求，因缺乏理据，亦不予支持。遂依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《广东省社会工伤保险条例》第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第三十三条、第五十一条、《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十三条、第二十四条的规定，判决：肇南公司支付贾翠平一、住院伙食费人民币2620元、陪人误工费5138.64元；二、工资5558元；三、假肢费80964元；四、一次性残疾补偿金14490元；五、残疾退休金72525元；六、驳回贾翠平的其他诉讼请求。
 　　一审判决后，肇南公司和贾翠平均不服，提出上诉。
 　　肇南公司上诉称：贾翠平不遵守厂规而出了交通事故，应由其自行承担责任。此外，一审判决的第一、二、三项应由事故责任方赔偿，在交通事故处理时已计定，贾翠平在调解时放弃了部分赔偿数额后已得到相同项目的赔偿，不应再由我公司赔偿。还有，一审判决第四、五项的工资月基数尚未核准，一审法院就此判决是不客观的。请求二审予以改判。
 　　贾翠平上诉称：（1）肇南公司在我发生事故前未办理工伤保险，一审法院将理应由肇南公司全额支付的236964元只判决补差80964元，不符合《广东省社会工伤保险条例》的规定。交通事故赔偿与工伤赔偿是互相独立的,一审法院将案外人支付的假肢费部分扣出，仅判决肇南公司承担补偿责任于法无据。请求改判肇南公司支付假肢费236964元。（2）肇南公司未给我购买工伤保险，应适用《广东省社会工伤保险条例》第51条，不适用第33条，全部费用由肇南公司承担，一审法院未将医疗费予以处理，不能判决肇南公司免责。请求补充判决医疗费34391.2元。（3）按《广东省社会工伤保险条例》第51条、第27条的规定，肇南公司应支付333615元（9670元/年×75%×46年）的残疾退休金，而不是按10年计算的72525元，一审法院适用法律错误，应予改判，且要求一次性支付。
 　　二审法院认为：贾翠平在下班回住处途中发生交通事故被撞至四级伤残，贾翠平依法可享受工伤保险待遇，而作为用人单位的肇南公司没有为贾翠平办理工伤保险，由此所产生的工伤保险待遇责任由肇南公司承担。
 　　贾翠平在交通事故的处理中，与肇事者已就医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾等级评估费、残疾者生活补助费、残疾器具费和抚养费达成调解协议并已履行完毕。该协议是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，虽然协议赔偿额与法律规定的计算值有差异，但协议内容是贾翠平的真实意思表示，是贾翠平放弃自己权利的行为，应予确认。
 　　依照《企业职工工伤保险试行办法》第28条：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行：（一）交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。（二）交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性死亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。……”的规定，贾翠平除了残疾退休金外的其他工伤待遇项目在交通肇事赔偿案中已调解并履行完毕取得相应的款项，得到了赔偿，不应重复计算。贾翠平上诉再要求肇南公司就假肢费和医疗费两项支付费用没有法律依据。
 　　对于贾翠平的残疾退休金，依照《广东省社会工伤保险条例》第28条的规定一般按半年计发一次至其死亡，现贾翠平请求一次性支付，应按照《广东省社会工伤保险条例实施细则》第24条的规定，计发10年，计发基数标准为《广东省社会工伤保险条例》第27条规定的伤者所在市上年度职工月平均工资，贾翠平要求计发至70岁，没有法律依据，不予支持。一审法院以我市上年度职工月平均工资为基数计发残疾退休金正确，鉴于肇南公司对一次性残疾补偿金这一项目赔偿没有提出异议，本院不予变更。
 　　肇南公司认为贾翠平违反常规，没有事实依据，其要求贾翠平自行承担责任不予支持。
 　　原审认定事实清楚，适用法律部分不当，判决：一、维持一审判决第四、五和六项。二、撤销一审判决第一、二和三项。
 　　贾翠平申请再审称：二审判决按照《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定，作出申请人就住院伙食补助费、误工费、假肢费等费用不能重复计赔的结论是错误的，请求再审改判。
 　　二审法院再审认为：贾翠平提出住院伙食补助费、误工费、假肢费等费用均属广义的医疗所需费用，依据《广东省社会工伤保险条例》第三十三条的规定，贾翠平要求重复计赔的申诉理由缺乏理据，判决：维持二审判决。
 　　贾翠平向广东省高级人民法院申请再审。
 　　广东省高级人民法院审查后驳回贾翠平的再审申请。
 　　贾翠平向最高人民法院申诉理由：（1）原审判决违反法定程序。《广东省社会工伤保险条例》第33条与《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定有相冲突的情形。依据《立法法》第86条第1款第（2）项之规定，法院应中止审理，逐级上报国务院裁决。（2）原审扩大解释“医疗费”，适用法律错误。“医疗费”和“康复器具费”是相互独立的赔偿项目，并非包含关系。
 　　最高人民法院认为其申诉理由不成立，下发不予再审立案通知书。
 　　【评析】
 　　本案系因第三人交通事故侵权致人工伤引发的工伤赔偿纠纷，争议的焦点是在受害人取得肇事车主的人身损害赔偿金后，是否可以取得工伤待遇双份赔偿。即涉及第三人致人工伤事故的法律适用问题。
 　　职工上下班途中因交通事故导致的工伤存在着道路交通事故损害赔偿与工伤保险赔偿的竞合。如何协调、处理工伤保险赔偿和民事损害赔偿的关系，在司法实践中，存在争议和难点。在世界各国对该问题有四种处理模式：第一，工伤保险取代民事损害赔偿；第二，受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿，但劳动者个人需交纳高额保险费；第三，受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿；第四，民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补。由于我国法律对此类工伤赔偿与民事赔偿的关系没有明确规定，在理论上，二者系不同的法律关系，获得双重赔偿从法理上是并行不悖的，因此，实践中争议较大，存在不同做法。根据1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《试行办法》）第28条规定，职工因交通事故引起的工伤，工伤待遇与交通事故赔偿是不能重复享受的。采取民事赔偿优先，工伤保险补充模式。之后，一些省市立法相继制定了地方工伤保险条例，有与该《试行办法》规定不一致的情况。比如浙江省的规定采取总额补差，广东省的规定是补充模式，而深圳市的规定是兼得模式。根据2003年12月29日最高人民法院颁布实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可以请求第三人承担赔偿责任。即赔偿主体为同一主体时，以工伤待遇赔偿取代交通事故赔偿；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人对侵权第三人有独立的赔偿请求权，即兼得赔偿，但如何赔偿，并不明确，对此有关人员的解释是“鉴于有关部门和学者对于工伤保险赔偿和民事赔偿的协调机制尚有分歧意见，一时难以统一，而工伤保险赔偿纠纷又属于劳动争议案件，故在本解释中暂时不作规定，留待日后再作解释”。2004年施行的《工伤保险条例》则取消了原《试行办法》第双条的内容，对于工伤待遇与交通事故人身损害赔偿如何处理没有作明确规定。但对原《试行办法》，有关部门也没有明文废止，目前该办法仍处于继续生效状态。因此，在处理交通事故赔偿与工伤赔偿的关系上有可能存在适用法律上的冲突和困难。
 　　本案中，贾翠平在下班回住处途中发生交通事故被撞致四级伤残，经有关部门认定为工伤，故贾翠平依法可享受工伤保险待遇，因用人单位肇南公司没有为贾翠平参加工伤保险，根据《广东省社会工伤保险条例》第51条的规定，由此所产生的各项工伤待遇全部由肇南公司支付。
 　　贾翠平在交通事故处理中，已自愿与事故责任方就治疗期间所需的治疗费、住院费、伙食费、陪人费、误工费、定残费、残疾补助费、残疾器具补偿款、抚养费、交通等费用达成调解协议，总计314872.26元，已由肇事车主赔偿给贾翠平。之后，贾翠平又起诉用人单位要求工伤赔偿，原审法院依据《试行办法》第28条，对其中在民事赔偿中已经获赔的项目（住院伙食费、住院护理费、工伤津贴和残疾器具费），没有予以支持。而中院再审判决及广东高院的驳回通知中除认为依据《试行办法》第28条，在交通肇事赔偿案中已得到的赔偿不应重复计算外，还认为住院伙食费、住院护理费、工伤津贴和残疾器具费属于广义的医疗费用，贾翠平的申诉亦不符合《广东省社会保险条例》的规定。对此，申诉人贾翠平认为原审适用法律错误，扩大解释医疗费，要求依据《广东省社会保险条例》第33条“除医疗费和丧葬费不重复计付外，其他工伤保险待遇照发”的规定，对本案再审给付上述费用。这里，如何适用法律成为本案的焦点问题。
 　　一、本案是否适用《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定问题
 　　我国《企业职工工伤保险试行办法》第28条对由于交通事故引起的工伤，工伤保险待遇的给付做了明确规定，其中第一款规定“交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴）。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还”。
 　　该《试行办法》是劳动部根据《劳动法》制定的，自1996年10月1日起试行。“中华人民共和国境内的企业及其职工必须遵照本办法的规定执行”。
 　　《广东省社会工伤保险条例》是广东省人大，根据宪法及有关法律法规制定的地方性法规，1998年11月1日施行。适用于本省行政区域内所有企业、事业单位、国家机关、社会团体、城镇个体经济组织及其所属全部员工。该条例第33条规定“同一工伤事故兼有民事赔偿或商业性人身、人寿保险赔偿的，按民事赔偿或商业保险赔偿、社会工伤保险补偿的顺序处理。除医疗费和丧葬费不重复支付外，本条例规定的其他工伤保险待遇照发”。
 　　本案交通事故发生于2002年6月10日，认定工伤日为2003年1月10日。法院受理本案为2003年4月。故，从法律法规的时效上说，上述二部法规均可适用（2004年施行的《工伤保险条例》不适用于本案）。但从效力上说，《试行办法》属于国务院部门规章，《广东省社会工伤保险条例》属于地方性法规，根据我国《立法法》第80条第1款规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。”第82条的规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”因此，《广东省社会工伤保险条例》作为地方性法规，其效力高于部门规章。而且《广东省社会工伤保险条例》是在《试行办法》之后，根据地方情况制定的，相对与全国试行的《试行办法》，属于特别法，因此，本案应优先适用效力较高的《广东省社会工伤保险条例》，在该条例没有规定或规定不明时，可适用一般规定《试行办法》。
 　　从《广东省社会工伤保险条例》第33条的规定看，在同一工伤事故兼有民事赔偿或商业性人身、人寿保险赔偿时，先按民事赔偿或商业保险赔偿，之后由社会工伤保险补偿的顺序处理。“除医疗费和丧葬费不重复支付外，本条例规定的其他工伤保险待遇照发”。采取的是补充模式，即在民事赔偿或商业保险赔偿已经赔偿的项目部分，在工伤赔偿中不再支付，工伤待遇只是补充赔偿其他工伤待遇。但住院伙食补助费、住院护理费、工伤津贴、假肢费是否属于医疗费之外的“其他工伤保险待遇”，在条例及实施细则中均没有明确说明。从条例采补充模式原则分析，应属于不应重复支付之费用。在此情况下，原审引用部门规章《试行办法》第28条有关交通事故引起工伤处理的特殊规定，适用法律并无不妥，处理结果也与《广东省社会工伤保险条例》的立法精神不相悖。
 　　关于申诉人贾翠平提出“依据《立法法》第86条规定“地方法规与部门规章冲突的，法院应中止审理，逐级上报”的问题，《广东省社会工伤保险条例》与《试行办法》的规定不尽一致，确实存在法律适用的问题，但《立法法》第86条规定上报国务院的前提条件是“不能确定如何适用时”，由国务院提出意见，分别处理。本案中，原审法院根据法律法规的效力和适用范围，选择确定适用的相关法规来处理纠纷是妥当的，并不违反法律程序。本案不属于“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见”之情形。申诉人主张本案应按照《立法法》第86条规定报国务院处理的理由不成立，而且该做法也势必导致纠纷长期得不到解决，受害人的利益得不到及时有效的保障。故原审法院依职权裁量对当事人权益的保护是有利的，做法并无不妥。
 　　二、《广东省社会工伤保险条例》第33条规定的理解问题
 　　该条例规定的工伤保险待遇有：第23条医疗费用（含挂号费、治疗费、药费、检验费、手术费、住院普通床位费、就医路费等），住院治疗的伙食费、外地治疗所需交通、食宿费；第24条误工工资（工伤津贴）；第25条护理费；第26条康复器具费；第27条一次性残疾补偿金，残疾退休金；第28条异地安家补助费；第29条工伤辞退费；第30条丧葬费、遗属抚恤金、供养直系亲属、配偶生活补助费等。
 　　条例第33条规定“除医疗费和丧葬费不重复支付外，本条例规定的其他工伤保险待遇照发”中医疗费范围有那些？是仅指第23条规定的医疗费，还是包括因医疗必然带来的其他费用，立法机关没有明确解释。从字面意思看，住院伙食补助费、住院护理费、工伤津贴、残疾用具费不同于医疗费，但该费用的发生均是围绕医疗目的产生的直接费用，且是唯一的，劳动者不能同时占有二份残疾用具。参照条例确立的民事赔偿优先，工伤保险补偿赔偿原则及该条例实施细则第33条规定的“在被保险人获得民事赔偿和商业性人身、人寿保险赔偿时，应偿还工伤保险基金垫付的费用”之规定，原审法院将该费用理解为广义的医疗所需费用是符合立法精神的，对于已经在民事赔偿中获得赔偿的部分，工伤保险赔偿中不再重复支付，工伤保险只承担民事赔偿中补充赔偿责任，即在工伤保险待遇范围内承担第三人不能赔偿部分的补足差额。况且，我国民法理论中亦有“不应获得额外利益”的原则，工伤保险是国家法律强制规定社会保障机构或用人单位必须履行的法定义务，是受害人基于劳动者的身份依法享有的权利，是一种福利性的补助制度，不同于一般商业保险，劳动者依商业人身保险获得的赔偿是基于保险合同取得，用人单位不得主张在工伤待遇中扣除。而工伤保险赔偿是基于其社会保障机制的补偿功能，应当以补偿当事人损失为目的。在第三人侵权给劳动者造成损害的，基于侵权过错责任原则，第三人应予赔偿，但同时，由于劳动者与用人单位存在事先的劳动合同关系，被确认工伤后，还可享有工伤保险待遇，也就是说，第三人侵权致工伤的劳动者可以获得民事侵权赔偿和工伤待遇赔偿双重救济。根据我国现行法律法规的规定，并不适用择一赔偿模式，但亦未明确有双重赔偿的规定，而大多规定在获得民事赔偿后，工伤待遇不重复计赔，这也是符合我国经济现状和社会实际情况的。如果双份赔偿，既加重了工伤保险机构和企业的负担，可能损害企业为社会服务的积极性，也与设立工伤保险法律制度之分摊风险的目的、宗旨不相符。同时可能造成不同工伤劳动者之间的利益不平衡。所以，原审法院依据《广东省社会工伤保险条例》规定及补充赔偿原则和《试行办法》第28条的规定，对贾翠平的重复赔偿请求未予支持是适当的。因此，最高人民法院对贾翠平的再审申请决定不予立案再审。
 　　需要说明的是，2004年1月《工伤保险条例》施行后，由于新条例取消了《试行办法》中第28条的规定，所以，法院在审理此类案件时不宜再适用《试行办法》的规定，应依据《工伤保险条例》及当地工伤保险条例的有关规定进行综合评判。
 　　（一审合议庭成员：伦金培　伍凤娇　宋凯文
 　　二审合议庭成员：梁碧媛　张日红　唐强
 　　再审合议庭成员：刘伊君　薛向阳　文翠芳
 　　编写人：最高人民法院　刘京川
 　　责任编辑：冯文生
 　　审稿人：曹守晔）